STSJ PV 2737/2013 - Fecha: 15/10/2013
Nº Resolución: 1760/2013 - Nº Recurso: 1717/2013	Procedimiento: SOCIAL

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Bilbao - Ponente: JUAN CARLOS ITURRI GARATE
Id Cendoj: 48020340012013101752


    En la Villa de Bilbao, a quince de octubre de dos mil trece.

    La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y don JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente



En el recurso de suplicación interpuesto por don Lázaro contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha 12 de noviembre de 2012 , dictada en autos 516/2012 y en proceso sobre DESPIDO DISCIPLINARIO y entablado por don Lázaro frente a KIDE EMAUS SL .

    Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.



    PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: PRIMERO.- La demandante ha prestado servicios para la demandada con una antigüedad del 31 de diciembre de 2011, en virtud de contrato de duración determinada, con categoría profesional de peón, y salario mensual con prorrateo de pagas de 1.039,07 euros.

    El horario de trabajo era de 8 a 15:30 horas de lunes a viernes.

    SEGUNDO.- En fecha 30 de abril de 2012 la demandante recibe carta de despido con efectos desde el 30.04.2012 con el siguiente contenido.

    "Estimado Sr.: Por la presente, le comunico que he tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo en base a las facultades que se me reconocen en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , mediante un despido disciplinario basado en incumplimiento grave y culpable por su parte. La extinción tendrá efecto hoy, 30 de abril de 2012.

    Me veo obligado a tomar esta decisión en base a los hechos acaecidos, en relación a su comportamiento y que se le han ido notificando y sancionando con suspensiones de empleo y sueldo, en sucesivas ocasiones, conforme a las notificaciones que esta empresa le ha realizado, en fechas 13-02-12,20-02-12 y 19-03-12 y no habiendo recibido respuesta favorable por su parte, sino que sigue insistiendo, y que básicamente se resume en los siguientes:" los Viernes días 13, 20 y el 27 de abril de 2012, nuevamente se ha ausentado de su puesto de trabajo a las 14:00 h., alegando como motivo "el ir a rezar", siendo su horario de trabajo hasta las 15:30 h., habiendo sido ya advertido verbalmente, por escrito y sancionado durante 2 días, los días 22 y 23 de Febrero, posteriormente durante 7 días, del 28 de Febrero al 5 de Marzo, sin recibir respuesta por su parte, se le vuelve a sancionar del 20 de Marzo al 8 de Abril, y los días 13, 20 y el 27 de Abril, vuelve a reincidir. El horario de trabajo se respetará tanto a la entrada como a la salida de la jornada laboral. Es una norma mínima y obligatoria en esta empresa respetar los horarios, tanto a la entrada como a la salida de la jornada laboral, para poder mantener una buena convivencia." Como usted sabe, y así se la ha ido notificando en anteriores comunicaciones las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, así como la indisciplina o desobediencia en el trabajo, están tipificadas como incumplimiento contractual ( art. 54. 2 a ) y b) E.T .).

    Por ello pongo a su disposición la liquidación que por saldo y finiquito le corresponde.

    Sin otro particular, le saluda atentamente." TERCERO.- Con fecha 15 de febrero de 2012 recibe una carta de la empresa cuyo contenido literal es el siguiente: D. Teodulfo , con DNI, núm NUM000 , en representación de la empresa KIDE EMAUS S.L, por medio de la presente, me dirijo a usted con la intención de manifestarle nuestro malestar en relación a su comportamiento del día 10 de febrero de 2012, cuando a las 14:00 h. se ausentó de su puesto de trabajo, sin previo aviso ni autorización, según su explicación para ir a rezar, cuando su jornada de trabajo se extiende hasta las 15:30 h.

    No es esta la primera vez que se le apercibe respecto a la obligatoriedad que tiene de asistir a su puesto de trabajo y respecto al cumplimiento de sus horarios.

    Por ello, nos vemos obligados a informarle que estos comportamientos pueden ser constitutivos de una falta laboral por lo tanto, sancionables según establece el artículo 54.2 a) del Estatuto de los trabajadores como faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo y

    b) la indisciplina o desobediencia en el trabajo.

    Del mismo modo, le informamos de que en el caso de volver a repetir acciones similares a las descritas, la empresa se verá obligada a imponerle una sanción de suspensión de 1 a 20 días de empleo y sueldo.

    Asimismo, le comunicamos que la empresa procederá a descontar el importe correspondiente de la nómina." CUARTO.- Con fecha 20 de febrero de 2012 recibe una carta de sanción de la empresa cuyo contenido literal es el siguiente: "El pasado día 15 de Febrero del presente, nos dirigimos a usted con la intención de manifestarle nuestro malestar en relación a su comportamiento del día 10 de febrero de 2012, cuando a las 14:00 h. se ausentó de su puesto de trabajo, sin previo aviso ni autorización, según su explicación para ir a rezar, cuando su jornada de trabajo se extiende hasta las 15:30 h. apercibiéndole que no volviese a incurrir en comportamientos similares, ya que si esta situación volvía a repetirse se procedería a suspensión de empleo y sueldo.

    Dicha actitud no ha sido reconducida por su parte y se ha ausentado nuevamente de su puesto de trabajo el día 17 de Febrero de 2012 a las 14:00 h. sin previo aviso ni justificación. Por ello, nos vemos obligados a informarle que estos comportamientos pueden ser constitutivos de una falta laboral y por lo tanto, sancionables según establece el artículo 54.2 a) del Estatuto de los trabajadores como faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo y b) la indisciplina o desobediencia en el trabajo, por lo que la empresa, ha tomado la decisión de proceder a sancionarle con una suspensión de empleo y sueldo de 2 días, haciéndose efectiva dicha sanción desde el día 22/02/2012 hasta el 23/02/2012 ambos incluidos.

    Frente a esta situación, y teniendo en cuenta los hechos referidos, le rogamos nuevamente, que en lo sucesivo no vuelvan a producirse hechos como los descritos anteriormente, adviertiéndole que si esta situación vuelve a repetirse se procederá a sancionarle con una suspensión de empleo y sueldo de 7 días.

    Y para que así conste y se tenga por informado, y esperando que estas situaciones no vuelvan a repetirse." QUINTO.- Con fecha 27 de febrero de 2012 recibe una carta de sanción de la empresa cuyo contenido literal es el siguiente: "El pasado día 15 de Febrero del presente, nos dirigimos a usted con la intención de manifestarle nuestro malestar en relación a su comportamiento del día 10 de febrero de 2012, cuando a las 14:00 h. se ausentó de su puesto de trabajo, sin previo aviso ni autorización, alegando como motivo de la ausencia el "ir a rezar", durante su jornada de trabajo, la cual se extiende hasta las 15:30 horas, apercibiéndole por escrito que no volviese a incurrir en comportamientos similares, ya que si esta situación volvía a repetirse se procedería a sancionarle con una suspensión de empleo y sueldo.

    Asimismo, el pasado día 20 de Febrero del presente, nos dirigimos nuevamente a usted sancionándole con dos días de empleo y sueldo concretamente los días 22/02/12 y 23/02/12, por ausentarse de forma injustificada de su puesto de trabajo el día 17 de Febrero de 2012 a las 14:00 h sin cumplir los requisitos de previo aviso ni autorización, apercibiéndole que no volviese a incurrir en comportamientos similares, y que si esta situación volvía a repetirse se procedería a sancionarle con una suspensión de 7 días de empleo y sueldo.

    Dicha actitud no ha sido reconducida por su parte y se ha ausentado nuevamente de su puesto de trabajo el día 24 de Febrero de 2012 a las 14:00 h., sin previo aviso ni justificación. Por ello, nos vemos obligados a informarle que estos comportamientos pueden ser constitutivos de una falta laboral y por lo tanto, sancionables según establece el artículo 54.2 a) del Estatuto de los trabajadores como faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo y b) la indisciplina o desobediencia en el trabajo. Por tanto, la que la empresa, ha tomado la decisión de proceder a sancionarle con una suspensión de empleo y sueldo de 7 días, haciéndose efectiva dicha sanción desde el día 28/2/2012 hasta el 05/03/2012 ambos incluidos.

    Frente a esta situación, y teniendo en cuenta los hechos referidos, le rogamos nuevamente, que en lo sucesivo no vuelvan a producirse hechos como los descritos anteriormente, adviertiéndole que si esta situación vuelve a repetirse se procederá a sancionarle con una suspensión de empleo y sueldo de 20 días." SEXTO.- Con fecha 19 de marzo de 2012 recibe una carta de sanción de la empresa cuyo contenido literal es el siguiente: "D. Teodulfo , con DNI NUM000 , en representación de la empresa KIDE EMAÚS S.L. por medio de la presente, le INFORMO: Nos dirigimos a usted con la intención de manifestarle nuevamente nuestro malestar en relación a su comportamiento los días 09 y 16 de Marzo del 2012, cuando a las 14 de la tarde, se ausentó de su puesto de trabajo, sin previo aviso ni autorización, alegando como motivo "el ir a rezar", siendo su horario de trabajo hasta las 15:30 horas ( E.T. art. 54.2 a y b ), habiendo sido ya advertido verbalmente, por escrito y sancionado durante 2 días, los días 22 y 23 de Febrero y posteriormente durante 7 días del 28 de Febrero al 5 de Marzo.

    El horario de trabajo se respetará tanto a la entrada como a la salida de la jornada laboral. Es una norma mínima y obligatoria en esta empresa respetar los horarios, tanto de la entrada como a la salida de la jornada laboral, para poder mantener una buena conviviencia.

    Así mismo el día 15 de marzo nos comunica su técnica de acompañamiento que a las 10:20 horas abandona su puesto de trabajo para ir al juzgado, le pregunta si tiene cita concertada y, dice que no, se le ofrece la posibilidad de hacer una llamada telefónica para poder concertarla, negándose a utilizarlo. Se le comunica que si no tiene cita, no puede abandonar su puesto de trabajo siendo sancionable este comportamiento de desobediencia. A pesar de esto, decide ausentarse de su trabajo. Se reincorpora a las 12:36 horas, sin traer justificante alguno de donde ha estado las dos horas.

    A la vista de estos acontecimientos nos vemos obligados a comunicarle: Que primero, nos sentimos profundamente decepcionados con su actitud.

    Segundo, su comportamiento de indisciplina es constitutivo de una falta laboral y por lo tanto sancionable.

    Es por ello, que vamos a proceder a una suspensión de empleo y sueldo de 20 días, del 20 de Marzo al 8 de Abril de 2012.

    Frente a estas situaciones, y teniendo en cuenta los hechos referidos, le rogamos nuevamente, que en lo sucesivo no vuelvan a producirse, advirtiéndole que si esta situación vuelve a repetirse se procederá a sancionarle con despido disciplinario, basado en incumplimiento grave y culpable, amparándonos en el artículo 54.2 a ) y b) del Estatuto de los Trabajadores .

    Y para que así conste y se tenga por informado." No consta que ninguna sanción haya sido impugnada SEPTIMO.- El día 28 de febrero de 2012 la policía municipal recibe una llamada a las 8:11 horas de la mañana de la encargada Sra. María Inmaculada en relación al trabajador Lázaro , quien sancionado con unos días de empleo y sueldo, y ese día era uno de ellos, el trabajadore se presentó a trabajar, quería montar en la furgoneta y no abandonaba las instalaciones.

    OCTAVO.- El encargado, a cuyo cargo estaba el Sr. Lázaro , tenía horario de 8 a 15:30 horas de lunes a viernes.

    NOVENO.- Todos los días, el demandante, además del descanso para el bocadillo, como todos los trabajadores, disponía de 5 ó 10 minutos para el rezo, sobre las 13:00 horas.

    DECIMO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representación de los trabajadores.

    UNDECIMO.- En fecha 7 de mayo de 2012 se instó expediente de conciliación ante el departamento de empleo y asuntos sociales del Gobierno Vasco celebrándose el acto de conciliación el 21 de mayo de 2012 que finalizo sin avenencia.

    SEGUNDO. - La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: "DESESTIMO íntegramente la demanda de despido presentada por D. Lázaro contra KIDE EMAUS S.L. con intervención del Ministerio Fiscal procede declarar el mismo procedente y en consecuencia absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra".

    TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación por don Lázaro , que fue impugnado por Kide Emaus, S.L.

    CUARTO.- En fecha 26 de septiembre de 2013 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 30 de septiembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 15 de octubre.

    Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.



    PRIMERO.- Don Lázaro plantea recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda en la que impugnaba el despido disciplinario que la empresa Kide Emaus, S.L. acordó del mismo con fecha del día 30 de abril de 2013 y en base a las reiteradas ausencias al trabajo que en los meses anteriores se producían los viernes desde las 14 horas, siendo que su jornada laboral terminaba a las 15 horas y 30 minutos, razón por la que ya se le había ordenado expresamente respetar tal jornada y aparte de amonestaciones, ya había sido sancionado en previas ocasiones en los dos meses anteriores.

    En su demanda el señor Lázaro alegaba que había sido objeto de acoso laboral en el trabajo y que tal despido atentaba a su derecho a la libertad religiosa, pues, siendo musulmán, los viernes a esa hora se ausentaba para ir al rezo comunitario, lo que ya había expuesto a la empresa en múltiples ocasiones.

    La Magistrada autora de la sentencia, tras citar de forma profusa la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el juego de las reglas sobre la carga de la prueba en caso de alegación de vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas (en el caso, según se ve, están implicados los artículos 10 , 15 y 16 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978) esencialmente considera que no hay indicios suficientes de acoso como para imponer al empresario la carga de probar que aquel despido no es sino el final de una cadena de actos en los que se manifestaría aquel acoso y entiende también que la invocación de la libertad religiosa no autoriza al demandante a salir del trabajo antes del horario fijado, sin que lo pueda alterar de forma unilateral, por lo que, considerados los antecedentes expuestos de previas órdenes expresas y previas amonestaciones y sanciones, califica el despido como procedente, al entender que se trata de hechos graves y trascendentes, luego de indicar que en juicio se planteó por primera vez y de forma inadmisible una alegación nueva, relativa a que se facilitaron los datos del demandante a una periodista, alegación sobre la que tampoco se practicó prueba alguna para acreditarla.

    La parte demandante manifiesta su discrepancia con tal decisión en el escrito de formalización del recurso, en el que termina por pedir que se revoque la misma y en su lugar, se califique como improcedente aquel despido disciplinario, con condena de la demandada al abono de la indemnización legal correspondiente o la readmisión en el mismo puesto de trabajo, con abono, en todo caso, de los salarios de tramitación, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.

    Estructura tal escrito planteando dos motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía prevista en los apartados b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ). Con el primero pretende tres reformas de los hechos probados contenidos en la sentencia recurrida. El segundo, a su vez, se estructura en dos submotivos, respectivamente dirigidos a defender la improcedencia del despido y la existencia de acoso.

    El Ministerio Fiscal ha presentado escrito en el que ha fundamentado las razones por las que considera que no existe vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas.

    La empresa presenta un escrito de impugnación del recurso en el que se opone a ambos motivos de impugnación y termina por pedir que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

    La parte recurrente presentó también escrito impugnando algunas de las manifestaciones vertidas en el escrito anteriormente señalado y presentado por la empresa.

    SEGUNDO.- Reforma de los hechos probados.

    A.- En esta materia, las facultades de esta Sala en orden a revisar, modificar, ampliar o suprimir lo hecho constar como hecho probado por el Juzgado no son absolutas o incondicionadas, en el sentido de que pueda revisar con plena libertad toda la prueba y fijar sus propias conclusiones, con independencia de lo dicho u omitido en la sentencia recurrida sobre tales puntos, sino que solo tiene facultades legales para modificar los presupuestos fácticos fijados por el Juzgado cuando se acredite que los mismos son producto de un error judicial al valorar la prueba, debiendo realizarse tal constatación, no a través de cualquier medio de prueba hábil en derecho, sino que solo por medio de prueba documental o pericial. Así se lo impone la Ley ( artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3).

    Esta restricción en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez uno de las notas por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como un recurso extraordinario.

    Interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral, así lo ha considerado también tanto el Tribunal Constitucional (entre otras, cabe citar las sentencias 105/2008, de 15 de septiembre , 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre) como la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (sentencias de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000 ), siendo que las correspondientes de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y que ya han sido citadas son trasposición del antiguo artículo 191 apartado b y 193 número 3 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuyo Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, fue derogado por la actual Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

    B.- La primera revisión instada se basa en las propias manifestaciones del demandante.

    En el escrito de respuesta al de impugnación de la empresa, cita el recurrente como documento de soporte de lo que dice la propia demanda, que no se mas que un documento de clara vocación procesal que, entre otras cosas, refleja las alegaciones del demandante, tal y como se deduce de leer el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 , de 7 de enero), Texto legal que es de aplicación subsidiaria al proceso laboral, dado lo dispuesto en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social No estamos en presencia, pues, de un documento que, de por sí, haga ver que se ha cometido error judicial por no hacer constar que de forma verbal el demandante comunicó a la empresa que era musulmán practicante y que, por tal razón, los viernes tenía que ausentarse para acudir al rezo, que es lo que se pretende añadir al hecho probado primero de la sentencia recurrida en este submotivo.

    En todo caso, es evidente que en un momento dado el demandante si que lo expuso a la empresa, pues la propia documental relativa a las previas amonestaciones y sanciones empresariales claramente lo revela e incluso así se asume en los fundamentos de derecho de la sentencia, especialmente en el cuarto.

    C.- La segunda, en un documento obrante al folio 28 de autos.

    Refleja lo que consta en la ficha policial emitida con ocasión de presentarse el demandante a trabajar el día 28 de febrero de 2012.

    Lo cierto es que, de la documental correspondiente a las previas sanciones se deduce que tal día debía cumplir el actor con la sanción de empleo y sueldo aludida en el hecho probado quinto y que lo que allí plasma la Juzgadora es producto de la convicción que obtiene en base al propio documento que cita la recurrente y la testifical practicada en juicio, tal y como se deduce de leer el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida.

    La adición pretendida, aparte de basarse en prueba documental ya valorada por la Juzgadora, nada relevante añade al litigio, como señala la parte demandada, puesto que lo dicho en tal documento se cohonesta perfectamente con lo señalado en tal hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, que es al que se quiere añadir un párrafo en el que se haga constar lo que allí se dice sobre las manifestaciones de una responsable de la empresa y el trabajador cuando acude la policía municipal (Udaltzaingoa de Vitoria-Gasteiz) al centro de trabajo, al ser llamada por la empresa al efecto.

    En consecuencia, no la admitimos.

    C.- También se pretende añadir un hecho probado nuevo que haga constar una denuncia del demandante, de fecha 30 de julio de 2012 y su contenido, remitiéndose la parte al documento que obra al folio 31 de autos y no al 35, como indica la recurrente Es igualmente intrascendente, puesto que es una denuncia posterior en tres meses al despido y además, solo es eso: una denuncia en la que el demandante da su versión de los hechos. Por sí misma no hace ver que sea verdad irrefutable lo allí dicho y que, por ello, erróneamente la Juzgadora no haya dado como probado lo allí expuesto. Desestimamos también esta adición.

    TERCERO.- Segundo motivo de impugnación. Sobre el acoso denunciado.

    A.- a ello dedica el demandante la segunda parte del segundo motivo de impugnación.

    Aparte de citar la doctrina jurisprudencial que recoge el criterio de la proporcionalidad entre la conducta censurada y la sanción impuesta (la que usualmente se denomina doctrina gradualista, denominación que usa la propia recurrente), cita el artículo 1 número 2 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa (Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio), luego de señalar que el despido enjuiciado fue una reacción empresarial de intolerancia a la práctica de la fe del demandante, religión musulmana, aduciéndose la vulneración del artículo 16 de la Constitución , terminando por señalar que nunca se ha negado a trabajar y que ya dijo a la empresa que quería practicar los preceptos de su religión, ofreciendo trabajar esas horas el mismo viernes, ampliando su jornada o en el resto de días de la semana laboral, compensando esas horas, siendo además una discriminación por razón de raza, si bien solicita la declaración de improcedencia.

    B- Esta última aseveración, así como el pedimento contenido en el suplico del escrito de formalización del recurso son incongruentes con nuestra normativa procesal. La constatación de que el despido disciplinario deriva de la existencia de acoso o que el mismo supone discriminación por razón de raza o fe religiosa, o el caso de atentado a la libertad religiosa, da lugar a la calificación de despido nulo, pero no improcedente, tal y como se deduce del artículo 55 número 5 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) y del artículo 108 número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

    Aparte de lo anterior no apreciamos la existencia de ninguno de esos casos alegados.

    C.- De entre las mas variadas definiciones del acoso, cabe considerar la que da la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sus sentencias de fecha 18 y 15 de octubre y de 2012 (recursos 5505/2012 y 1284/2012 ) considerando como tales los " comportamientos, actos o conductas llevados a cabo por una o varias personas en el entorno laboral que, de forma persistente en el tiempo, tiene como objetivo intimidar, apocar, amilanar y consumir emocionalmente e intelectualmente a la víctima, con vistas a forzar su salida de la organización o a satisfacer la necesidad patológica de agredir, controlar y destruir que suele presentar el hostigador como medio de reafirmación personal"... señala que "... la ... Carta Social Europea de 3 de mayo de 1996, al referirse al acoso moral, habla de "actos condenables o explícitamente hostiles dirigidos de modo repetido contra todo asalariado en el lugar de trabajo..." y la Comisión Europea, en 14 de mayo de 2001, señala, también, como característica esencial del acoso, "los ataques sistemáticos y durante mucho tiempo de modo directo o indirecto...". Las Directivas de la Unión Europea, la 43/2001, de 29 de junio, y la 78/2001, de 27 de noviembre, al referirse al acoso moral, desde la perspectiva jurídica de la igualdad de trato en el empleo y con independencia del origen étnico, lo consideran como una conducta de índole discriminatoria que atenta contra la dignidad de la persona y crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante y ofensivo...." Presupone siempre un ataque a la dignidad humana ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 20 de septiembre de 2011 (recurso 4137/2010 ) y por tanto, una vulneración de los derechos fundamentales de la persona ( artículos 10 y 15 de la Constitución ).

    En el mismo se dan las notas de la reiteración, la sistematicidad y frecuencia de las conductas que han de ser de hostigamiento y aún y cuando se relativicen los elementos de persistencia en el tiempo e intencionalidad -considerando nuestra normativa con origen en el Derecho de la Unión Europea (Directivas 2000/43 del Consejo de 29 de junio de 2000, 2000/78 del Consejo de 27 de noviembre de 2000, 2002/73 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de septiembre de 2002)- para hablar de acoso laboral o "mobbing" se impone siempre que haya una mínima prolongación en el tiempo de esa conducta, conducta que se ha de constatar enmarcada en actos ataque contra la dignidad de la persona que lo padece o se haya creado un entorno hostil, degradante o humillante Como dicen aquellas sentencias, ha de revelar que al sujeto se le "ninguna, hostiga, amilana, machaca, fustiga, atemoriza, amedrenta, acobarda, asedia, atosiga, veja, humilla, persigue o arrincona en el desempeño de su trabajo, tratando de destruir su comunicación con los demás y atacando su dignidad personal con el fin de conseguir que, perturbada su vida laboral, se aleje de la misma provocando su autoexclusión".

    Pues bien, de los hechos probados de la sentencia recurrida no se aprecia ni directamente actos de tal especie ni cabe considerar que los que constan revelen indicios del mismo, menos que puedan considerarse suficientes en orden a alterar las reglas de la carga de la prueba, confirme la doctrina del Tribunal Constitucional que se explica ya en la sentencia recurrida. Entre las sentencias mas recientes que confirman tal criterio, cabe indicar las sentencias 33/2011 y 10/2011, de 28 de marzo y 29 de febrero del Tribunal Constitucional o dos sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2013 (recursos 1683/2012 y 1374/2012 ) o la de 16 de mayo de 2013 (recurso 955/2012 ).

    Lo único que consta es que, no antes del inicio de febrero del año 2013 se inicia la problemática relativa al abandono del puesto de trabajo los viernes del demandante a partir de las 14 horas y las discusiones entre partes, requerimientos, reprensiones y sanciones que tal hecho originó, lo que es bien distinto de lo que pueden calificarse como actos evidenciadores de acoso laboral.

    La denuncia ulterior en tres meses al despido y que ya se ha comentado, tampoco hace ver nada nuevo sobre tal acoso.

    D.- Lo mismo se ha de decir en orden a la discriminación por razón de raza, que en el recurso solo se enuncia, pero no se razona sobre ello, siendo además alegación nueva que se introduce por primera vez en el proceso en el escrito de formalización del recurso, lo que no es asumible. Así lo establece la jurisprudencia al tratar de los límites del recurso de suplicación. Por todas, sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 4 de octubre de 2007 y 26 de septiembre de 2001 ( recursos 5404/2005 y 4847/2000 ).

    E.- Por otra parte, en orden a la alegación de vulneración de la libertad religiosa con el despido, aparte de la cita del artículo 1 número 2 de la Ley Orgánica de la Libertad Religiosa , nada mas se dice en el recurso.

    Las sentencias del Tribunal Constitucional 128/2001 y 46/2001, de 4 de junio y 15 de febrero enseñan: "El art. 16.1 CE garantiza la libertad religiosa y de culto "de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley". Este reconocimiento de "un ámbito de libertad y una esfera de 'agere licere'... con plena inmunidad de coacción del Estado o de cualesquiera grupos sociales".

    En realidad no nos consta que efectivamente el demandante acudiese a orar esos viernes, siendo cierto que en su religión se impone el rezo comunitario los viernes y en horas cercanas al mediodía. Consta que la ausencia del día 15 de marzo de 2012, ni por el día ni por la hora tenga algo que ver con el rezo comunitario aludido (dio lugar a la sanción del día 19 de marzo de 2013).

    Nos llama profundamente la atención el hecho de que haya otros musulmanes practicantes en la empresa y que éstos no hayan planteado conflictos y que lo que el demandante ha hecho, desde el 10 de febrero de 2012, es una modificación unilateral de la jornada laboral los viernes, reduciéndola hora y media, sin que conste que haya compensado en forma alguna la misma, que, cuando menos hubiese requerido conformidad empresarial, que no es el caso, pues la empresa ha ido sancionando al demandante desde entonces.

    Por otra parte, tan incompatible con tal rezo era esa jornada cuando se suscribió el contrato entre partes como cuando el trabajador comenzó a ausentarse del trabajo antes de tiempo los viernes. La contratación laboral fue asumida voluntariamente por el demandante, nadie se la impuso y la misma tenía aquel horario.

    Si no le convenía el trabajo entonces, no debió contratarse en esa jornada; lo que no cabe es que, escaso pasado mes y medio de su contratación, se den tales ausencias impuestas unilateralmente.

    No es que la profesión de la fe musulmana impuso tal conducta empresarial, sino que el demandante asumió una jornada al contratarse y luego la pretendió modificar de propia mano, no asumiéndolo la empresa, que sanciona, reitera la orden de mantener el horario los viernes y advierte de consecuencias de futuras sanciones de persistir en las vías de hecho los siguientes viernes. El demandante mantiene la conducta en los sucesivos, pese a los cuatro requerimientos empresariales previos al despido, sin siquiera acudir a la jurisdicción en su caso para obtener el cambio de jornada.

    Recordar a estos efectos que, previamente, el demandante fue sancionado en cuatro ocasiones, una por falta leve y las otras tres por falta grave, al observar la reiteración en la conducta los viernes siguientes.

    Ni impugnó tales sanciones ni acudió a la jurisdicción en su caso, reclamando un cambio de horario por las razones religiosas que aduce para ausentarse del trabajo.

    Consideramos que, el presente caso es bien parecido al que resolvió el Tribunal Constitucional en su sentencia 19/1985, de 13 de febrero , como indica la parte impugnante del recurso y que, por ello y como entonces, se ha de concluir en que, por las aludidas circunstancias, la empresa no cercena aquella esencial libertad.

    CUARTO.- Segundo motivo de impugnación. Sobre el resto de alegaciones en derecho planteadas a favor de la declaración de improcedencia.

    A.- Alegación de vulneración del principio de tipicidad, citando el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) y el artículo 115 número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

    La primera sanción, amonestación, impuesta por carta de 15 de febrero de 2012, lo fue por falta leve, considerándose que se había infringido la obligación de respetar el horario de entrada y salida de trabajo el día 10 de febrero de 2012 (hecho probado tercero). La misma se ajustaba a lo previsto en el punto 12 del reglamento de régimen interno. Además, se le ordenaba respetar tal obligación en los futuros viernes y se le hacía una advertencia de sanción mayor e incluso de aludía a la causa de despido de ausencia repetida al trabajo o la indisciplina o desobediencia.

    No obedeció esa expresa orden y se le sanciona por falta grave- dos días de suspensión de empleo y sueldo- por carta de 20 de febrero de 2012, al incurrir en similar conducta el 17 de ese mes y año. El aludido punto 12 del reglamento prevé como falta grave el incumplimiento de las obligaciones del día a día. Ya se le dio orden expresa de qué conducta horaria debiera tener los viernes.

    Sigue sin obedecer esa orden expresa y se le impone segunda sanción por falta grave -siete días de suspensión de empleo y sueldo- porque persiste en tal conducta el día 24 de febrero de 2012. Ello se hace por carta de 27 de febrero de 2012.

    Persiste en la conducta los días 9 y 16 de marzo de 2012, viernes y se ausenta otras dos horas en la mañana del día 15 de marzo de 2012 -dijo que tenía que ir al Juzgado, pero no lo justificó pese a ser requerido y se le sanciona con otra suspensión de empleo y sueldo de veinte días por carta de 19 de marzo de 2012.

    Vemos que ha reincidido en tres faltas graves de desobediencia en periodo tan breve y persistiendo también en su conducta los días 13, 20 y 27 de abril de 2012, por fín la empresa sanciona con despido el día 30 de abril de 2012.

    Según aquel Reglamento interno las tres faltas graves darían lugar a falta muy grave, que puede llevar al despido, según tal carta.

    A destacar que el resto de viernes intermedios el demandante estaba cumpliendo las diversas sanciones previas y que ni impugnó las mismas ni procedió a actuar acción ante la justicia, para defender, en su caso un cambio de horario por aquellas razones.

    Por tanto, consideramos que la sanción impuesta cumple con la tipicidad.

    9 B.- Infracción del principio "non bis in eadem".

    Tampoco apreciamos que al demandante se le sancione dos veces por los mismos hechos. Se le sanciona en la carta de despido por los abandonos del trabajo producidos en tres días del mes de abril de 2012, luego de una serie de cartas y sanciones en las que se le advierte de la orden expresa de observar el horario fijado, constituyendo una nueva desobediencia a las tres que dieron lugar a las tres previas sanciones por falta grave.

    C.- Infracción del principio de seguridad jurídica y buena fe.

    Alude la parte a una supuesta tolerancia empresarial que nada tiene que ver con lo que se indica en los hechos probados. La tolerancia residía en esos breves minutos al día, cinco o diez minutos, que todos los días la empresa permitía al trabajador se tomase de descanso para rezar. Ello no hace ver que hubiese tolerancia en que abandonase el puesto de trabajo los viernes hora y media antes, pues desde el principio la empresa ha sido tajante en comunicar al demandante su disconformidad y los efectos que acarrea la conducta observada, la reiteración de la orden de observación de horario y la advertencia de sanciones futuras de persistir la conducta.

    D.- En cuanto a la invocación de la llamada doctrina gradualista que se contiene en la segunda parte de este segundo motivo, consideramos que la conducta observada reúne los contornos de gravedad y voluntariedad que han de lucir en la conducta sancionada con un despido que merezca la calificación de procedente ( artículo 54 número 1 del Estatuto de los Trabajadores ).

    En el marco de una relación laboral iniciada en fecha de diciembre de 2011, el demandante comienza a ausentarse antes del fin de su jornada laboral de forma sucesiva y consecutiva hasta el despido ya en fecha 10 de febrero de 2012 y hasta el despido, a salvo los viernes en que no ha trabajado por estar sancionado.

    La empresa le ha manifestado claramente su oposición a que observe esa conducta, le ha sancionado y advertido reiteradamente. Por el contrario, el demandante ni ha impugnado aquellas previas sanciones ni ha acudido a los Juzgados a instar una modificación de jornada alegando las razones que defiende. Ha sido una conducta consciente, voluntaria y reiterada en el marco de una relación laboral de corta duración que ha supuesto una abierta oposición a las órdenes de la empresa, un abierto incumplimiento seguido de forma indefectible durante varios meses.

    QUINTO.- Costas.

    Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

    VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

:

    Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre y representación de don Lázaro contra la sentencia de fecha doce de noviembre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Vitoria-Gasteiz en el proceso 516/2012 seguido ante ese Juzgado y en el que también ha sido parte Kide Emaus, S.L..

    En su consecuencia, confirmamos la misma.

    Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

    Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

    Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

    Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
    E/   

   PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

   ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

    Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

    El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

    Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1717/13.

    B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1717/13.

    Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

    Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

    Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.