STSJ PV 3163/2024  - Fecha: 29/10/2024
Nº Resolución: 2354/2024 - Nº Recurso: 1870/2024	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Bilbao - Ponente: FERNANDO MARIA BREÑOSA ALVAREZ DE MIRANDA
ECLI: ES:TSJPV:2024:3163 - Id Cendoj: 48020340012024102098

    En la Villa de Bilbao, a 29 de octubre de 2024.

    La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D.ª Garbiñe Biurrun Mancisidor, Presidenta, D. Fernando Breñosa Alvarez de Miranda y D. Jose Felix Lajo Gonzalez, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente



    En el Recurso de Suplicación interpuesto por HJGARAY CORPORACION INDUSTRIAL SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Bilbao de fecha 17/05/24, dictada en proceso sobre Sanción a trabajador, y entablado por Rubén frente a HJ GARAY CORPORACION INDUSTRIAL SA.

    Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Fernando Breñosa Alvarez de Miranda, quien expresa el criterio de la Sala.



    PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

    "PRIMERO.- D. Rubén con DNI NUM000 ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 1 de diciembre de 1997, con la categoría profesional de director de sistemas IT y percibiendo un salario anual de 101.547,89 euros más una aportación al plan de pensiones por importe de 1142,52 euros anuales.

    SEGUNDO.- El actor presta sus servicios en el centro de corporación sita en Oñati.

    TERCERO.- Tras ser atropellado por un barco en fecha 9 de agosto de 2015, se procedió a la amputación parcial de su pierna izquierda en fecha 20 de agosto de 2015.

    CUARTO.- Con fecha 9 de mayo de 2023 el demandante inicia proceso de IT bajo el diagnostico de amputación unilateral pierna encima rodilla, hasta el 24 de junio de 2022.

    QUINTO.- El trabajador incurre en un nuevo proceso de incapacidad temporal por lumbalgia, durante el período del 12 de abril de 2023 hasta el 28 de abril de 2023.

    SEXTO.- En fecha 7 de noviembre de 2022, el trabajador inicia otro proceso de incapacidad temporal bajo el diagnostico de heridas pierna zona prótesis, hasta el 24 de noviembre de 2022.

    SEPTIMO.- El actor incurrió en un proceso de incapacidad temporal el día 22 de junio de 2023 hasta el 11 de septiembre de 2023, bajo el diagnostico de trastorno adaptativo, no especificado.

    OCTAVO.- Mediante Acta de reunión de fecha 28 de noviembre de 2023 y 19 de diciembre de 2023, se observan los elevados índices de absentismo que existen en la empresa y la preocupación de la empresa.

    NOVENO.- La empresa de detectives, Winterman, emite un informe de resultados en fecha 24 de agosto de 2023, cuyos antecedentes y objetivos son los siguientes:

    " Nos informa nuestro clienteque el informado D. Rubén se encuentra en situación de IT, según refiere él mismo y nos traslada nuestro cliente, se encuentra con mucho dolor corporal y esto le impide desarrollar una vida normal.

    El objeto de nuestra investigación se centra en verificar las actividades diariasque realiza y si las mismas pueden interferir en su proceso de recuperación".

    DECIMO.- La empresa en fecha 12 de septiembre de 2023 notifica carta de sanción, cuyo contenido literal es el siguiente:

    " Muy Sr. Nuestro:

    Por medio de la presente carta se le comunicaque la Dirección de laEmpresa ha decidido proceder a suspenderle de empleo y sueldo durante un período de SESENTA DIAS. Esta decisión se fundamenta en la comisión de una falta MUY GRAVE como consecuencia del incumplimiento que a continuación se relaciona.

    Durante la Semana del 26 de junio del 2023, la Dirección de esta Empresa se puso en contacto con Usted con el fin de conocer el motivo de sus ausencias desde el 22 de junio, momento en el que Usted comunicó a la Empresaque se encontraba en situación de incapacidad temporal. Asimismo, nos trasladaque se encuentra con mucho dolor corporal y que esto le impide desarrollar una vida normal.

    Ante la sospecha de que Usted podía estar desarrollando actividades aparentemente incompatibles con su proceso de incapacidad temporal la empresa ha contratado los servicios de una empresa de detectives a los efectos de corroborar dicho extremo. El detective ha elaborado un informe, el cual se adjunta como anexo a la presente carta de sanción y a la cual hemos tenido acceso el 24 de agosto del 2023. Las conclusiones del mismo son las que a continuación se relacionan.

    En fecha 1 de julio del 2023, Usted a las 10:49 horas de la mañana sale de su domicilio cargando varias bolsas de deporte, las introduce en su vehículo y se dirige hacia el complejo deportivo Real Sociedad de Golf de Neguri. Una vez estacionado su vehículo, cargando una bolsa de deporte, accede a la zona de golf. A posteriori, alrededor de las 11.21 horas, se le observa jugando al golf, sin mostrar mayor complicación, y sin advertir circunstancia alguna que le impida moverse con normalidad. Además, transita por la zona de juego, empujando su propio carrito de golf, y realiza todos los movimientos que requieren esta práctica deportiva. A las 17:59 horas Usted abandona la Real Sociedad de Golf de Neguri y se dirige a su domicilio.

    En fecha 2 de julio del 2023 acude nuevamente al complejo deportivo Real Sociedad de Golf de Neguri donde se le observa jugar al golf a las 16:35 horas y permanece en el interior de dicho reciento hasta las 19:35 horas.

    En fecha 5 de julio de 2023 Usted se dirige a su vehículo a las 7:59 horas y se dirige hacia el Hospital Universitario de Cruces. Después de salir del hospital, se dirige al Parking Indigo- Instituto sito en Alameda Urquijo nº 14, Bilbao. Una vez allí, se dirige hasta el edificio de la calle Gran Vía Don Diego López de Haro nº 17. Alrededor de las 13:12 horas, accede junto con otros dos adultos al Bar Antomar sito en la calle Ledesma. A las 13:59 horas emprende la marcha hacia su vehículo. Por la tarde, 15:39 horas sale de nuevo de su domicilio y se dirige nuevamente al complejo deportivo Real Sociedad de Golf de Neguri. Una vez allí, se le observa jugando al golf y caminando de un hoyo a otro cargando con el carro donde transporta los diferentes palos. A las 19:14 abandona el citado club conduciendo su vehículo y emprende su marcha hacia su domicilio.

    En fecha 6 de julio del 2023, Usted sale de su domicilio a las 8:05 y emprende la marcha hasta el Hospital Universitario de Cruces y regresa a su domicilio sobre las 10:00 horas. Después, a las 11:00 horas sale su domicilio junto a su mascota y comienza a pasear por la Plaza San Ignacio. A las 13:46 horas, monta en su vehículo y emprende la marcha hasta el complejo deportivo Real Sociedad de Golf de Neguri. Posteriormente, regresa a su domicilio.

    En fecha 18 de julio del 2023, Usted sale de su domicilio a las 11:25 horas, se dirige a su vehículo en el que se traslada al campo de Golf habitual. Después de haber permanecido allí durante todo el día, se observar su llegada al domicilio a las 18:46 horas.

    En fecha 20 de julio del 2023, se observa que sale de su portal a pie junto con su mujer, montan en un taxi y emprenden la marcha hasta el Aeropuerto de Bilbao sito en Loiu. En el interior del aeropuerto, se puede observar como el informado accede a un mostrador de Vueling donde se atendían vuelos con destinos Menorca.

    En fecha 30 de julio de 2023, se tiene conocimiento a través de información recibida por una vecina, que Usted se encuentra en su segunda residencia, sita en la DIRECCION000 Sant Lluis.

    En fecha 31 de julio del 2023, en las inmediaciones de la DIRECCION000 Sant Lluis, Baleares, se observa que Usted, acompañado de una mujer, sube al interior de un vehículo. Acto seguido, Usted accede a su domicilio.

    Por si fuera poco, la Dirección de estaEmpresa a lo largo del mes de julio se ha puesto en contacto con Usted a fin de interesarse por su salud.EN este sentido, Usted únicamente nos trasladó que le iban a hacer una colonoscopia por lo privado.

    En fecha 18 de julio del 2023, se le reclama un informe debido a que no es posible localizarlo en el sistema, y nos traslada que se encuentra en el Médico. No obstante, y de acuerdo con el informe emitido por los detectives se observa que en ficha fecha Usted se encontraba en el club de golf.

    Por si fuera poco, en fecha 20 de julio, Usted envía una nota a Dirección General indicando que no estará disponible debido a una intervención. No obstante, tal y como se puede observar en el informe, Usted se encontraba rumbo a Menorca a su segunda Residencia. Asimismo, durante el mes de agosto Usted se puso en contacto con el departamento de compras trasladando que se le había extraviado el teléfono móvil y solicitando que le enviaran uno nuevo a Menorca.

    En el mes de agosto el servicio médico se pone nuevamente en contacto con Usted. En esta ocasión, les notifica que estaba esperando el informe de la prueba para finales de mes, pero que su idea era coger el alta próximamente debido a que tiene pendiente un viaje a México en la planta de Garay En fecha 4 de septiembre del 2023 convoca a sus colaboradores para una reunión y éstos pueden constatar que estaba en el aeropuerto en el viaje de vuelta.

    En fecha 5 de septiembre del 2023 el Servicio Médico se pone en contacto con Usted y nos indican que Usted les traslada que al día siguiente es cuando obtiene los resultados. Sin embargo, desde el Servicio Médico nos hacen saber que una colonoscopia no tarda en dar resultados un mes y medio por la sanidad privada.

    Una vez relatados los hechos, es importante manifestar que esta medida se ha tomado teniendo en cuenta los principios de necesidad, adecuación y proporcionalidad, entendiendo que no existía otro medio más idóneo y moderado que permitiera alcanzar el fin legítimo perseguido, que era proteger el patrimonio y los intereses de la Empresa.

    Dicha conducta es constitutiva de un fraude por cuanto que:

    En el supuesto de entenderse que aun no estaba recuperado de la patología que ha dado lugar a su incapacidad temporal, la realización de otras actividades como las recogidas anteriormente pueden perjudicar a su recuperación.

    Si por el contrario entendemos que ya estaba recuperado y capacitado para desempeñar otras actividades, debería haberse reincorporado a su puesto de trabajo en la empresa. Concretamente, en el informe de investigación hemos podido constatar que Usted está capacitado para hacer una vida normal, por lo que estaría capacitado para venir a trabajar.

    Hemos podido constatar que Usted ha mentido a la empresa en reiteradas ocasiones. Concretamente, se ha podido comprobar que, en vez de estar en el médico, tal y como nos trasladaba, se encontraba en el club de golf e incluso de vacaciones en su residencia de Menorca, abusando así dela confianza que la Empresa había depositado en Usted.

    En definitiva, los hechos detallados en la presente comunicación son constitutivos de una infracción, conforme a lo establecido en los siguientes artículos:

    Artículo 39, apartado de faltas muy graves, apartado C "El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a sus compañeros/as de trabajo como a la empresa o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa, o durante el trabajo en cualquier otro lugar" del Convenio Colectivo de la Empresa Hijos de Juan de Garay S.A.

    El artículo 54,2º d) del Estatuto de los Trabajadores que configura como causa de despido " la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo".

    En este sentido, el Convenio Colectivo de aplicación establece que, por la comisión de faltas muy graves, podrán imponerse las siguientes sanciones máximas: Amonestación por escrito; suspensión de empleo y sueldo de veintiuno a sesenta días.

    Dicho lo cual, de conformidad a lo establecido en el Convenio Colectivo y en cuanto a las sanciones relacionadas con las faltas muy graves cometidas por Usted procedemos a imponerle la sanción de suspensión de empleo y sueldo por un período de SESENTA DIAS de conformidad con lo establecido en el artículo 39 del Convenio de Aplicación .

    A los anteriores efectos, por medio de la presente le informamos que Usted se encontrará suspendido de empleo y sueldo desde el próximo día 13 de septiembre de 2023 hasta el 11 de noviembre de 2023, debiéndose reincorporarse a su puesto de trabajo el próximo día 12 de noviembre de 2023.

    En consecuencia, le trasladamos la presente comunicación para su conocimiento y efecto, rogando firme duplicado ejemplar a meros efectos de acuse de recibo.

    Sin otro particular, reciba un cordial saludo".

    UNDECIMO .-Con fecha 22 de enero de 2024, Dª Sabina , en calidad de Gerente de la Real Sociedad de Golf de Neguri, emitió el siguiente certificado:

    " A.- Que la Real Sociedad de Golf de Neguri es una sociedad privada y el acceso tanto a sus instalaciones como al campo de Golf está restringida a los socios del Club, con reserva del derecho de admisión.

    B.- Que las personas que no son socias de la Real Sociedad de Golf de Neguri sólo pueden acceder a la instalación previa invitación y abono de la cuantía correspondiente por parte de un socio de la Sociedad.

    C.- Que no se ha autorizado a ninguna persona ajena a la Sociedad para que acceda a nuestras instalaciones y tome fotografías, vídeos o imágenes de nuestro club, ni nuestros socios e instalaciones durante el mes de julio de 2023.

    D.- Que no existe autorización ni conocimiento del acceso y toma de imágenes por personal ajeno al Club de nuestro socio D. Rubén durante el mes de julio de 2023 ni durante el período alguno".

    DUODECIMO.- La Gerente del Club de Golf de Neguri, certificó dos escritos, en fecha 22 de enero de 2024, cuyo contenido son los siguientes:

    Primero.- Doña Sabina con DNI NUM001 en calidad de Gerente de la Real Sociedad de Golf de Neguri, certifica que el Socio D. Rubén ha estado de alta y haciendo uso de las instalaciones del gimnasio desde septiembre de 2022 hasta julio de 2023.

    Segundo.-Doña Sabina , con DNI NUM001 en calidad de Gerente de la Real Sociedad de Golf de Neguri, certifica que el Socio D. Rubén ha necesitado en repetidas ocasionesque empleados del Cuarto de Palos vayan a buscarle al campo al no poder regresar este por sus propios medios".

    DECIMOTERCERO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación en fecha 6 de octubre de 2023, cuyo resultado de SIN AVENENCIA consta en Acta. Disconforme con la misma, interpone la presente demanda. "

    SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

    "Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la NULIDAD de la sanción impuesta y debo CONDENAR Y CONDENO a la empresa a que abone al actora la cantidad de 15.000 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

    TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.



    PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

    Interpone recurso de suplicación la representación de la demandada HJ GARAY CORPORACION INDUSTRIAL SA, frente a la sentencia nº 60/2024, de fecha 17 de mayo 2024, del juzgado de lo social nº 2 de Donostia San Sebastián, autos 656/2023, que estimó la demanda declarando la NULIDAD de la sanción impuesta y condenando a la empresa a que abone a la actora la cantidad de 15.000 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

    El recurso formulado por la empresa HJ GARAY CORPORACION INDUSTRIAL SA, contiene un único motivo, censura jurídica, y termina suplicando se revoque el fallo de la sentencia recurrida y proceda a modificarlo en el sentido de: Se declare valida la prueba de la detective aportada por la empresa y en consecuencia se declare ajustada a derecho la sanción impuesta al trabajador. En relación con los daños y perjuicios concedidos, se declare que no procede la imposición de indemnización alguna o en su caso la misma debe de ser minorada a criterio del tribunal al que me dirijo.

    El demandante, ha impugnado el recurso de suplicación oponiéndose al examen del derecho e interesando en el suplico que declare la desestimación del recurso de suplicación, condenando en costas a la parte contraria.

    SEGUNDO. - EXAMEN DEL DERECHO.

    1.- Como cuestión previa el impugnante refiere la infracción por el empresario de lo dispuesto en el art 7 del Convenio 158 de la OIT.

    Lo vamos a rechazar, pese al debate sobre la aplicación o no del señalado precepto ( STSJ Islas Baleares 13/05/2023, nº 68/2023), y es que la norma solo refiere a los supuestos de extinción de la relación laboral relacionados con la conducta del trabajador, y aquí nos encontramos ante una sanción disciplinaria, ello al margen de la aplicabilidad o no.

    2. - Formula el recurrente, con amparo en el artículo 193 c) LRJS alegando la infracción art. 48 de la Ley 5/2014 y su jurisprudencia. Entiende el recurrente que la contratación de un detective privado resulta de indicios de prueba existentes para la empresa que justificaban el mecanismo de la prueba (la circunstancia de tener una segunda vivienda y trasladarse a ella). Por ello existe una adecuada proporcionalidad de la elección del medio utilizado, las causas justificativas de la baja de un trabajador de su plantilla, sobre el que el empresario abrigaba fundadas sospechas, eran o no reales, lo cual, solo podría realizarse mediante la información proporcionada por el detective privado, quien, además, limitó su actuación de forma equilibrada a un seguimiento que duró solo unos días y que la realizó ciñéndose a describir las actividades que observaba realizadas por el trabajador para comprobar. En este sentido, las actividades de vigilancia, investigación y seguimiento de los investigadores privados están amparadas dentro de la Ley 5/2014, de 4 de abril de Seguridad Privada. La actividad profesional de todo Detective Privado se limitará a la totalidad de las normas reguladas y recogidas en la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada: " al ámbito económico, laboral, mercantil, financiero y en general, a la vida personal, familiar y social, exceptuada la que se desarrolle en domicilios o lugares reservados".

    Por tanto, el empresario o empleador puede optar por la contratación de un detective privado para que realice en nombre de la empresa, los seguimientos, investigaciones y vigilancias que considere necesarios para el esclarecimiento de los hechos presentados, con el objetivo de comprobar si el empleado está realizando un uso fraudulento o engañoso de la baja laboral. La citada Ley dispone, que " en ningún caso se podrá investigar la vida íntima de las personasque transcurra en sus domicilios o en otros lugares reservados, ni podrán utilizarse en este tipo de servicios medios personales, materiales o técnicos de tal forma que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de comunicaciones o a la protección de datos". La conclusión entonces aparejada de incardinar en el concepto de " otros lugares reservados ( artículos 48.1 a ) y 48.3 de la Ley 5/2014 , Ley de Seguridad Privada -en adelante LSP-),que lo son porque toda intromisión de terceros en ellos necesita el consentimiento de su titular".

    La doctrina autonómica parte de la premisa fundamental que la visibilidad desde el exterior constituye un criterio primordial en la determinación de la licitud de las pruebas obtenidas en lugares privados, y su aplicación, lejos de invalidar la investigación, la respalda. En última instancia, si se ha declarado licita la investigación incluso en el domicilio, considerado el ámbito más privado de una persona, conforme a los criterios de visibilidad expuestos, resulta congruente extender esta validez a una urbanización privada o club deportivo que, por sus características, permita la visibilidad desde espacios exteriores. En el presente caso, la legitimidad de la prueba queda sustentada en la premisa de que la información fue captada en las instalaciones del Club, perceptibles desde la cafetería, por ejemplo, a la cual hay público constante y no existe ninguna expectativa de privacidad. Por consiguiente, refiere, que la medida supera el juicio de proporcionalidad, pues resulta evidente que pudiendo constituir la conducta del trabajador un fraude, no solo dentro del esquema convencional del contrato de trabajo, sino incluso a la Seguridad Social, la legitimación para realizar la investigación estaba en manos de la empresa. Por todo lo anterior, entiende que el informe del detective privado no ha vulnerado ningún derecho fundamental del actor, lo que excluye, automáticamente, la pretendida nulidad del medio de prueba, y, derivado de ello, que la sanción pueda calificarse como nula por los argumentos esgrimidos por el demandante a este respecto. En definitiva, la actuación de la empresa resulta plenamente ajustada al esquema constitucional antes apuntado y en modo alguno puede constituir conducta que tiña de ilegalidad una prueba realizada con todas las garantías de reserva previstas en las leyes.

    Por el trabajador impugnante se opone a lo señalado incidiendo en el citado art. 48 LSP. Así señala que el recurrente refería en el juicio al alto nivel de absentismo (13%) como indicio para justificar la contratación de investigador, y ahora refieren a la dificultad de localizar al trabajador al trasladarse a la segunda residencia.

    Si acudimos al informe del investigador, privado podemos comprobar que el seguimiento es en su domicilio personal de Algorta y comienza a los 5 días de ser declarado en situación de incapacidad temporal. Las 85 primeras páginas del informe son fotografías (en lugar privado) de Getxo, residencia habitual del actor, de forma que inician el seguimiento en su domicilio habitual y lo siguen durante largos días sin relación alguna con la segunda residencia a la que ahora se alude. Además, consta acreditado en la sentencia que el investigador entra ilegalmente a hacer fotos a un club privado que tiene reservado el derecho de admisión y que certifica que el investigador no tenía permiso para entrar en sus instalaciones ni mucho menos sacar fotografías del interior del club. Siendo incardinable en el artículo 48.1 y 48.3 de la Ley 5/2014 que determina como "lugar reservado en cuya intromisión necesita el consentimiento del titular". La sentencia la Juzgadora da plena validez al certificado en el que el Club de Golf es una sociedad privada de accesos único a los socios. Se trata de un club sito en Algorta ( Bizkaia) como aparece en el pie del certificado que nada tiene que ver con la segunda residencia del actor en Menorca a la que se trata novedosamente de aludir para intentar justificar un indicio o justificación del seguimiento y por ello (como se razona en la página 16 de la sentencia) no hay razonabilidad, necesidad, idoneidad ni proporcionalidad, no existiendo sospecha fundada alguna y siendo vulneradores de los derechos fundamentales la invasión y obtención de fotografías en un lugar reservado. Refiere que el recurrente pretende argumentar, sin pruebas, que el Club es visible desde el exterior cuando el propio investigador privado reconoce que desde la puerta exterior hay más de 300 metros a las instalaciones siendo, nuevamente, una argumentación gratuita carente de indicio o prueba alguna. La verdad es que es imposible sacar las fotografías del parking y las zonas donde se le sacan fotografías desde el exterior, absolutamente imposible. A la recurrente le correspondía la carga de la prueba de esa alegación y nada se acredita. En el recurso se reconoce que " aunque formalmente es un recinto privado de uso privado de uso exclusivo de los socios" (reconociendo que es un lugar reservado) " en la práctica se permite la libre entrada", ello no resulta cierto no está abierto al público en general solo reservado a los socios, se necesita una autorización para entrada, sin que se haya probado tal.

    Recordemos lo acontecido: El trabajador demandante, categoría profesional de director de sistemas, tiene una antigüedad de 1/12/1997, salario anual 101.547,89 euros más una aportación al plan de pensiones por importe de 1142,52 euros anuales.

    Este presta sus servicios en el centro de corporación sita en Oñati. Este sufrió un accidente con fecha 9/08/15, padeciendo una amputación parcial de pierna izquierda. Asimismo, estuvo de baja por herida pierna zona prótesis desde el 7/11/22 al 24/11/22. Este ha estado en un proceso de IT desde el 9/05/23 al 24/06/23 consecuente a la amputación de la pierna encima de rodilla. Asimismo, un proceso de IT por lumbalgia del 12/04/23 al 28/04/23. Finalmente ha estado en situación de IT desde el 22/06/23 al 11/09/23 con el diagnostico de trastorno adaptativo no especificado.

    Existen manifestaciones en el acta de la reunión de 28/11/23 sobre el alto índice de absentismo de la empresa y la preocupación de esta.

    La empresa contrato los servicios de empresa Witerman (detectives) con fecha para el seguimiento del demandante a fin de verificar las actividades diarias de este, emitiendo informe de fecha 24/08/23.

    La empresa notifico con fecha 12/09/23 carta de sanción con imposición de suspensión de empleo y sueldo de 60 días por falta muy grave, en base a unos hechos que en resumen lo son que durante los días 1, 2 5, 6, 18 julio acude al club de golf, Real Sociedad de Neguri, y lleva a cabo una actividad de jugar a golf; asimismo que el día 20 de julio se traslada a Menorca donde tiene una segunda vivienda.

    Finalmente destacar que la Real Sociedad de Golf de Neguri es una sociedad privada cuyo acceso solo lo es de socios, con reserva del derecho de admisión.

    3.- Recordemos que una nutrida doctrina constitucional, destaca que la celebración de un contrato de trabajo no implica la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadanos. Del mismo modo, la libertad de empresa no legitima que los trabajadores hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas (por todas, STC 80/2001, de 26 de marzo, FJ 3, con cita de la STC 88/1985, de 19 de julio, FJ 2). De esta forma, la modulación que el contrato de trabajo puede producir en el ejercicio de los derechos fundamentales solo se producirá en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva..., para el logro de los legítimos intereses empresariales, y proporcional y adecuada a la consecución de tal fin ( SSTC 6/1982, de 21 de enero (RTC 1982, 6) , FJ 8 ; 106/1996, de 12 de junio, FJ 5 ; 204/1997, de 25 de noviembre ( RTC 1997, 204), FJ 2 ; 1/1998, de 12 de enero, FJ 3; 90/1999, de 26 de mayo, FJ 3 ; 98/2000, de 10 de abril ( RTC 2000, 98), FJ 7; y 80/2001, de 26 de marzo ( RTC 2001, 80), entre otras).

    Primera cuestión a debatir es si la prueba desarrollada por la empresa a través de la contratación de unos detectives para seguimiento de las actividades del demandante es ajustada a derecho o nula.

    El art 48 LSP (L. 5/2014), dispone:

    " 1. Los servicios de investigación privada, a cargo de detectives privados, consistirán en la realización de las averiguaciones que resulten necesarias para la obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de información y pruebas sobre conductas o hechos privados relacionados con los siguientes aspectos:

    a) Los relativos al ámbito económico, laboral, mercantil, financiero y, en general, a la vida personal, familiar o social, exceptuada la que se desarrolle en los domicilios o lugares reservados.

    b) La obtención de información tendente a garantizar el normal desarrollo de las actividadesque tengan lugar en ferias, hoteles, exposiciones, espectáculos, certámenes, convenciones, grandes superficies comerciales, locales públicos de gran concurrencia o ámbitos análogos.

    c) La realización de averiguaciones y la obtención de información y pruebas relativas a delitos sólo perseguibles a instancia de parte por encargo de los sujetos legitimados en el proceso penal.

    2. La aceptación del encargo de estos servicios por los despachos de detectives privados requerirá, en todo caso, la acreditación, por el solicitante de los mismos, del interés legítimo alegado, de lo que se dejará constancia en el expediente de contratación e investigación que se abra.

    3. En ningún caso se podrá investigar la vida íntima de las personas que transcurra en sus domicilios u otros lugares reservados, ni podrán utilizarse en este tipo de servicios medios personales, materiales o técnicos de tal forma que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones o a la protección de datos.

    4. En la prestación de los servicios de investigación, los detectives privados no podrán utilizar o hacer uso de medios, vehículos o distintivos que puedan confundirse con los de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

    5.En todo caso, los despachos de detectives y los detectives privados encargados de las investigaciones velarán por los derechos de sus clientes con respeto a los de los sujetos investigados.

    6. Los servicios de investigación privada se ejecutarán con respeto a los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad".

    Por tanto, de la lectura del precepto debemos destacar dos elementos a tener en cuenta en el examen de este recurso, por un lado, el " INTERES LEGITIMO", y, por otro lado, la excepción a " QUE SE DESARROLLE EN LOS DOMICILIOS O LUGARES RESERVADOS". Y sobre tales elementos, si se cumplen o no, determinaremos la nulidad o no de la prueba.

    La doctrina jurisprudencial, que asimismo es recogida por la sentencia de instancia señala:

    aplicación del art. 18 CE para dirimir la cuestión sometida a debate, y entiende quebrantados los arts. 24 y 53.2 del mismo cuerpo legal . Sostiene que el seguimiento de un trabajador, en su lugar de trabajo, no constituye por sí mismo una intromisión en la esfera de su intimidad, sino que se trata de una actuación empresarial dentro de su potestad de control del desempeño de la prestación de servicios, que la prueba de seguimiento practicada es lícita y por lo tanto debe ser considerada y valorada como tal. Plantea, en definitiva, si la ilicitud a una prueba de seguimiento de un detective privado se condiciona a indicios previos o si debe quedar fundamentada en la efectiva extralimitación e infracción de derechos fundamentales, invocando los arts. 24 y 53.2 CE .

    La sentencia que impugna afirma que no se ha justificado la razón por la que la empresa acordó el seguimiento, no respetando el principio de proporcionalidad preciso para adoptar cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales, pues hubiera sido necesaria la acreditación de fundadas sospechas de irregularidades cometidas por el actor que lo amparasen, y que tampoco se ha cumplido el parámetro de necesidad ni el de idoneidad. Prueba de detective que, adiciona, es una prueba testifical, y por tanto su valoración queda a la libre apreciación del juzgador de instancia, por lo que no cabe que en suplicación la Sala tome en consideración dicha prueba. Siendo esto así, y no existiendo otra relativa a los incumplimientos que se atribuyen acreditación al trabajador en la comunicación de despido que el informe de detective, concluye que el despido es nulo.

    2. Traeremos a colación diversos pronunciamientos y preceptos que delimitan o acotan el debate suscitado.

    La STC 186/2000, de 10 de julio , explicaba que si bien en un primer momento ese Tribunal entendió aplicable el derecho de presunción de inocencia al ámbito del procedimiento laboral (así, SSTC 36/1985, de 8 de marzo , y 37/1985, de 8 de marzo ), posteriormente rectificó tal criterio, señalando que "el órgano judicial no emite ningún juicio sobre la culpabilidad o inocencia del trabajador que suponga el ejercicio del ius puniendi del Estado, sino sólo la valoración de la procedencia o improcedencia de la sanción impuesta por el empleador ( SSTC 81/1988, de 28 de abril ; 30/1992, de 18 de marzo ; 27/1993, de 25 de enero ; 53/1995, de 23 de febrero , y 125/1995, de 24 de julio ). En definitiva, como hemos recordado en la reciente STC 153/2000, de 14 de junio (FJ 2), "el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede alegarse en el ámbito de las relaciones laborales cuando éstas son extinguidas unilateralmente por el empleador mediante el despido disciplinario. En efecto, cuando el empresario sanciona con el despido una conducta del trabajador constitutiva de incumplimiento grave y culpable de la relación contractual, no se halla en juego, en puridad, la inocencia o culpabilidad del trabajador despedido, ni, en consecuencia, la actividad probatoria producida en el proceso laboral emprendido frente al acto extintivo se encamina a destruir la presunción de inocencia garantizada por el art. 24.2 CE , sino, más sencillamente, a justificar el hecho o hechos causantes del despido y su atribución al trabajador..."

    Esta Sala IV, en STS de 19 de julio de 1989 , perfilaba la proyección del derecho a la intimidad personal, en cuanto valor fundamental de la propia dignidad humana, señalando que "por su naturaleza comporta, efectivamente, un reducto individual dotado de pleno contenido jurídico que ha de quedar preservado de todo tipo de intromisión extraña, cualquiera que pueda ser la legitimidad que acompañe a ésta última." Expresaba así que "no cabe la menor duda que el ejercicio de la facultad empresarial de exigir, en todo momento, el correcto cumplimiento de los deberes laborales impuestos al trabajador y de instrumentar, al efecto, los mecanismos de vigilancia oportunos que permitan, en su caso, la ulterior y justificada actuación de la actividad sancionadora, ha de producirse, lógicamente, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como así lo imponen, ya de forma específica, los artículos 4.2, e ), 18 y 21.3 del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Ley 8/1980, de 10 de marzo, que fue promulgada en virtud de los dispuesto en el artículo 35 de la Constitución Española . Ahora bien, el respeto de ese valor básico, dentro del que se ha de desenvolver la relación jurídico-laboral, no ha de anular como es obvio, el derecho de vigilancia que, por preceptiva estatutaria también, incumbe al empresario, integrando la facultad directiva y controladora que se revela imprescindible para la buena marcha de la actividad empresarial. De aquí, que cuando dicho derecho y facultad se ejercen de la única forma o manera que permiten las características del trabajo desarrollado que, en este caso, se ejerce como actividad recaudatoria fuera del centro de trabajo, no quepa, en modo alguno, oponer a tal ejercicio la propia dignidad o intimidad personal del trabajador, pues ello se revela manifiestamente inconsistente y fruto de una carencia argumental propiciadora de una adecuada actuación defensiva. Si cuando, como en el caso de autos ocurre, la actividad laboral se desarrolla, necesariamente, fuera del centro de trabajo y, en consecuencia, no existe otro medio de control admisible que el seguimiento externo del trabajador, ante la sospecha de un incumplimiento, por su parte, del cometido laboral que tiene asignado, obvio resulta, que tal medida controladora o de vigilancia no puede tildarse de atentatoria a la propia dignidad personal del trabajador y, mucho menos, a su intimidad personal, por cuanto sostener lo contrario supondría vaciar de contenido el derecho de dirección que incumbe a la empresa."

    En STS 27 de noviembre de 1990 ya la Sala afirmó que "No mayor fuerza revisoría tiene el informe de un detective privado, al que constante doctrina de esta Sala sólo concede, en su caso, el valor de una prueba testifical."

    Más recientemente, en STS IV de 19 de febrero de 2020 (rcud. 3943/2017 ) abordamos la naturaleza ilícita de una prueba de detective privada en tanto que en el supuesto objeto de enjuiciamiento implicaba una clara acción coactiva sobre la voluntad del trabajador, pues mediante su actuación forzó una determinada conducta del receptor, provocada por una simulación previa, utilizando de esa forma procedimientos ilícitos o éticamente reprobables. Entendimos vulnerado "el derecho a la dignidad del trabajador, asegurada por el art. 10 CE , así como a su libre y espontánea determinación, como resalta la sentencia de contraste. Dicha prueba no debió admitirse por la sentencia recurrida, ni tampoco permitir que desplegara plenos efectos probatorios, por cuanto el órgano judicial no puede, a tenor con el art. 11 LOPJ en relación con el art. 90 LRJS , fundar su decisión en pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos fundamentales y libertades públicas, existiendo múltiples pronunciamientos, entre otros SSTC 98/2000, de 10/Abril ; 186/2000, de 10/Julio ; 29/2013, de 11/Febrero ; y 39/2016, de 3/Marzo . Y SSTS 05/12/03 -rec. 52/03 -; 07/07/16 -rcud 3233/14 -; y SG 31/01/17 -rcud 3331/15 -), que han incorporado la doctrina anglosajona del "fruto del árbol emponzoñado", en cuya virtud al juez se le veda valorar no sólo las pruebas obtenidas con violación de un derecho fundamental, sino también las que deriven de aquéllas".

    La STS IV de 25 de mayo de 2023 (rcud. 2339/2022 ), por su parte, relata la normativa de cobertura en un supuesto en el que la observación del detective acaece en un ámbito en el que se ejerce la vida íntima, personal y familiar, y que ha de permanecer ajeno a las intromisiones de terceros contrarias a la voluntad de su titular.

    El elenco normativo se integra por el art. 48.1 a) de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada , cuyo tenor literal expresa: "Los servicios de investigación privada, a cargo de detectives privados, consistirán en la realización de las averiguaciones que resulten necesarias para la obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de información y pruebas sobre conductas o hechos privados relacionados con los siguientes aspectos:

    a) Los relativos al ámbito económico, laboral, mercantil, financiero y, en general, a la vida personal, familiar o social, exceptuada la que se desarrolle en los domicilios o lugares reservados."

    Del mismo extraemos que habilita expresamente a los servicios de investigación privada, a cargo de detectives privados, a la realización de las averiguaciones necesarias para obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de pruebas sobre conductas o hechos privados relativos, entre otros, al ámbito laboral.

    El apartado 3 de dicho precepto estableceque "en ningún caso se podrá investigar la vida íntima de las personas que transcurra en sus domicilios u otros lugares reservados, ni podrán utilizarse en este tipo de servicios medios personales, materiales o técnicos de tal forma que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones o a la protección de datos."

    Los informes realizados por los servicios de investigación privada, que han de ejecutarse con respeto a los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad (art. 48.6), tienen carácter reservado y los datos obtenidos a través de las investigaciones solo se podrán poner a disposición del cliente o, en su caso, de los órganos judiciales (art.

    49.5). Los detectives privados están obligados a guardar reserva sobre las investigaciones que realicen, y no pueden facilitar datos o informaciones sobre estas más que a las personas que se las encomendaron y a los órganos judiciales y policiales competentes para el ejercicio de sus funciones ( art. 50.1 de la misma Ley 5/2014 ). Solo mediante requerimiento judicial o solicitud policial relacionada con el ejercicio de sus funciones en el curso de una investigación criminal o de un procedimiento sancionador se podrá acceder al contenido de las investigaciones realizadas por los detectives privados (art. 50.2).

    La conclusión entonces aparejada fue la de incardinar en el concepto de "otros lugares reservados ( artículos 48.1 a ) y 48.3 de la Ley 5/2014 ), que lo son porque toda intromisión de terceros en ellos necesita del consentimiento de su titular." el jardín del domicilio trabajador -el informe de detective que sustentaba el despido, consistía en fotografías en las que se veía allí al trabajador realizando tareas cuando estaba en situación de IT-.

    Debe citarse igualmente lo preceptuado en el apartado 1 del art. 11 LOPJ : "En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales."

    3. De esta manera, las facultades empresariales ex art. 20 ET -"El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad"- resultarán constreñidas por el contenido esencial de los derechos fundamentales de los trabajadores, y su ejercicio habrá de ser conteste con esa naturaleza ( art. 53.1. CE ).

    Paralelamente, el derecho a la prueba reconocido en el citado art. 24 CE es un derecho modalizado o limitado por la ilicitud de la pruebaque dimana delquebrantamiento de los derechos fundamentales contemplados por la Carta Magna. La STC 184/1984 declaraba que la admisión de una prueba obtenida con infracción de derechos fundamentales afectaría al consagrado en el art. 24.2 CE , resultando también concernido ahora su art. 18, y así el derecho a la intimidad que garantiza.

    Sentado lo anterior, resaltaremosque la clave del juicio de ilicitud de la prueba no reside en la causa o motivo que la soporta. La concurrencia de ligeras sospechas, de meros indicios o de indicios relevantes no determinan la licitud o ilicitud de la prueba en sí misma considerada. Como vimos en STS de 12 de febrero de 1990 , el soporte fueron las sospechas de la empresa acerca de un mal uso del crédito horario sometiendo al actor a control de detective privado, de manera similar a lo acaecido en el caso enjuiciado en STS de 27 de noviembre de 1989 .

    {...} Es por todo lo anterior, y porque su conducta está tipificada por el artículo 66 del convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de Bizkaia, de las faltas graves, "por emplear herramientas de la empresa para usos propios", y en virtud del artículo 67 de las faltas muy graves por "fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas" "la embriaguez habitual" y" la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo", y "desobediencia" así como "la imprudencia en acto de servicio. Implicando riesgo de accidente para el trabajador o sus compañeros por lo que constituya falta muy grave" en la vertiente de muy grave por el incumplimiento consciente de la normativa interna de la empresa, así como "abandono del puesto de trabajo sin causa justificada e incumplimientos constantes de la jornada laboral", tipificado en el artículo 54 a), y por transgresión de la buena fe contractual del artículo 54 d) del Estatuto de los trabajadores ..."

    Llevado ese marco de comportamiento al acto del juicio oral, la testifical practicada -de una de las superiores del servicio en el que estaba integrado el actor- no se consideró suficiente por el órgano judicial al no estar avalada por otros elementos probatorios, concluyendo la falta de acreditación solvente del presupuesto que justificaría el recurso al seguimiento por detective. En sede de suplicación la Sala considera también que la prueba es ilícita y vulneradora del derecho a la intimidad del demandante, por las razones explicitadas, sumando el carácter de prueba testifical de la prueba de detective yque, por tanto, su valoraciónqueda a la libre apreciación del juzgador de instancia.

    4. El iter descrito revela que no se trató de una expulsión del proceso de un elemento probatorio aportado al litigio, ni un rechazo indebido del propuesto, circunstancias que, en su caso, hubieran podido dar lugar a apreciar la existencia de la indefensión proscrita por el art. 24 CE, sino que, una vez incorporada, fue objeto de evaluación en la sentencia, habiéndose alcanzado la convicción de su ilicitud.

    Esta circunstancia residencia el debate en la naturaleza licita o ilícita de la prueba y, en su caso, en la declaración de nulidad o improcedencia del despido.

    Ya hemos expresado que los servicios de investigación privada, a cargo de detectives privados, tienen por objeto, según la normativa reguladora, la realización de las averiguaciones necesarias para obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de pruebas sobre conductas o hechos privados relativos, entre otros, al ámbito laboral. Igualmente, la tajante limitación que prevé la ley al vedar en todo caso la investigación de la vida íntima de las personas que transcurra en sus domicilios u otros lugares reservados, y la prohibición de utilizar en este tipo de servicios medios personales, materiales o técnicos de tal forma que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones o a la protección de datos.

    El texto legal de cobertura -Ley 5/2014- salvaguarda el derecho a la intimidad cuando diseña la obligación de los detectives privados a guardar reserva sobre las investigaciones que realicen, la prohibición de dar datos o informaciones sobre estas más que a las personas que se las encomendaron y a los órganos judiciales y policiales competentes, yque solo mediante requerimiento judicial o solicitud policial relacionada con el ejercicio de sus funciones en el curso de una investigación criminal o de un procedimiento sancionador se podrá acceder al contenido de las investigaciones que hubieren realizado.

    La referencia que la propia ley efectúa al respecto de los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad, alcanza a los informes realizados por los servicios de investigación privada, pero no requiere la concurrencia de sospechas fundadas ni de un número determinado de indicios a la hora de valorar la licitud o ilicitud de la prueba. También vimos que las sospechas acerca del desempeño inadecuado del trabajo sirvieron de causa bastante para activar el seguimiento en las sentencias relatadas, que coinciden en la carencia de afectación a los denominados lugares reservados". ( STS 12/09/2023, RCUD 2261/2022 ) Asimismo, la doctrina judicial ha señalado:

    "1. Precisamente, la cuestión a resolver es la si las fotografías incluidas en el informe del detective privado, en las que el trabajador -parte recurrida en el actual recurso- aparece en el jardín de su domicilio privado, constituyen una prueba que puede sustentar el despido del trabajador o, por el contrario, y de conformidad con lo previsto en artículo 90.2 LRJS , no puede hacerlo por vulnerar sus derechos fundamentales.

    Con una amplia argumentación y con importante cita de sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, la sentencia recurrida ha entendido que se vulneró el derecho a la intimidad del trabajador ( artículo 18.1 CE ). Y como las imágenes grabadas del trabajador fueron la única prueba en que se apoyó la decisión extintiva, el TSJ, tal y como solicitó el trabajador, calificó el despido de improcedente.

    2. El artículo 48.1 a) de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada , tiene el siguiente tenor literal:

    "Los servicios de investigación privada, a cargo de detectives privados, consistirán en la realización de las averiguaciones que resulten necesarias para la obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de información y pruebas sobre conductas o hechos privados relacionados con los siguientes aspectos:

    a) Los relativos al ámbito económico, laboral, mercantil, financiero y, en general, a la vida personal, familiar o social, exceptuada la que se desarrolle en los domicilios o lugares reservados."

    Como puede comprobarse, el artículo 48.1 a) de la Ley 5/2014 habilita expresamente a los servicios de investigación privada, a cargo de detectives privados, la realización de las averiguaciones necesarias para obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de pruebas sobre conductas o hechos privados relativos, entre otros, al ámbito "laboral."

    Pero se debe retener, desde este momento que, aunque el artículo 48.1 a) de la Ley 5/2014 permite de forma expresa que los detectives privados realicen averiguaciones con vistas a la obtención y aportación de pruebas relativas a la vida personal, familiar o social, excluye expresamente "la que se desarrolle en los domicilios o lugares reservados."

    Profundizando en esta cuestión, el artículo 48.3 de la Ley 5/2014 establece que "en ningún caso se podrá investigar la vida íntima de las personas que transcurra en sus domicilios u otros lugares reservados, ni podrán utilizarse en este tipo de servicios medios personales, materiales o técnicos de tal forma que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones o a la protección de datos."

    El precepto es bien explícito y rotundo: "en ningún caso se podrá investigar la vida íntima de las personas que transcurra en sus domicilios u otros lugares reservados."

    Los detectives privados no pueden, en consecuencia, investigarlo que transcurra en los domicilios u otros lugares reservados de las personas.

    Los informes realizados por los servicios de investigación privada, que han de ejecutarse con respeto a los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad (artículo 48.6 de la Ley 5/2014), tienen carácter reservado y los datos obtenidos a través de las investigaciones solo se podrán poner a disposición del cliente o, en su caso, de los órganos judiciales y policiales (en este último caso con requisitos que no procede exponer aquí) (artículo 49.5 de la Ley 5/2014).

    Los detectives privados están obligados a guardar reserva sobre las investigaciones que realicen, y no pueden facilitar datos o informaciones sobre estas más que a las personas que se las encomendaron y a los órganos judiciales y policiales competentes para el ejercicio de sus funciones ( artículo 50.1 de la Ley 5/2014).

    Solo mediante requerimiento judicial o solicitud policial relacionada con el ejercicio de sus funciones en el curso de una investigación criminal o de un procedimiento sancionador se podrá acceder al contenido de las investigaciones realizadas por los detectives privados (artículo 50.2 de la Ley 5/2014).

    3. Según se acaba de exponer, el artículo 48 de la Ley 5/2014 concibe el domicilio como un ámbito inmune a las labores de investigación de los detectives privados con vistas a la obtención y aportación de pruebas. También lo son "otros lugares reservados" que el precepto no define.

    Clarificado lo anterior, lo que corresponde determinar es si el jardín del domicilio es un espacio que ha de incluirse, a los efectos que aquí importan, en el concepto de domicilio del trabajador. O, al menos, de esos otros lugares reservados a que se refiere el artículo 48 de la Ley 5/2014 .

    El anterior interrogante merece una respuesta positiva.

    Parece razonable deducir que también el jardín del domicilio del trabajador es un lugar en el que solo puede entrarse con el consentimiento de este, titular del domicilio, o, salvo supuestos de flagrante delito, mediante resolución judicial ( artículo 18.2 CE ). En efecto, se trata de un ámbito en el que se ejerce la vida íntima, personal y familiar y que puede permanecer ajeno a las intromisiones de terceros en contra de la voluntad de su titular.

    Es un espacio en el que este también tiene una expectativa legítima de privacidad, aunque pueda ser con alguna intensidad menorque en el espacio edificado distinto del jardín. Y, de no consideraseque el jardín sea, en sentido estricto, el domicilio del trabajador, dicho jardín entrará sin dificultad en el concepto de otros lugares reservados ( artículos 48.1 a ) y 48.3 de la Ley 5/2014 ), que lo son porque toda intromisión de terceros en ellos necesita del consentimiento de su titular.

    Por lo demás, no consta que, en el presente supuesto, el jardín del trabajador fuera visible para cualquiera que pudiera pasar por su proximidad, ni que no hubiera muros, setos o vallas de cualquier naturaleza que dificultaran la visibilidad desde el exterior". ( STS 20/05/2023, RCUD 2339/2022 ).

    Pues bien, respecto al elemento de la justificación de la medida tomada por la empresa para acudir a la prueba de detectives para determinar los incumplimientos del trabajador, al margen de lo que hemos señalado en el examen de la doctrina judicial, en la esfera del control en el ámbito del trabajo, es lo cierto que no aparecen los hechos del proceso de IT del trabajador con los elementos de la razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad, para tomar la medida de activación de seguimiento por un detective, no hay elemento probatorio suficiente, ni existe un justificado nivel de absentismo en el ámbito de la empresa, y es que del relato de hechos probados se desvela que esa preocupación se pone de relieve posterior a los hechos acontecidos, y sin que existan prueba concreta sobre tal índice de absentismo, y tampoco podemos entender que exista una llamativa situación de IT del trabajador o elementos que puedan conducir a un abuso de utilización de la IT, no solo por los procesos de IT del demandante, y más cuando pudo el empresario acudir a lo dispuesto en el art 20.4 ET , en cuanto dispone que, "El empresario podrá verificar el estado de salud del trabajador que sea alegado por este para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal médico. La negativa del trabajador a dichos reconocimientos podrá determinar la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones". Por tanto, no encontramos la justificación objetiva de la medida de control a través de la prueba a la que accedió el empresario, no obstante, no por ello supone la licitud o ilicitud de la prueba.

    Pero, donde hacemos hincapié, es que el recinto donde se obtuvieron las fotos y donde se llevó a cabo las fotografías de la actividad de golf del demandante lo era un lugar reservado, y por tal el detective para su acceso debió interesar un permiso, no siendo de recibo la justificación de la recurrente en cuanto se tomaron en la cafetería del centro privado, por tanto, contraviene lo dispuesto en el citado art 48 LSP .

    Esto último nos lleva a entender la ilicitud de la prueba y por tal discernir que con la misma se llevó a cabo un acto de intromisión en el derecho a la intimidad del demandante en el desarrollo de su proceso de IT.

    4.- Se alega con el mismo amparo procesal la infracción del art. 54.2.d ) y art 39 CC de empresa, y así refiereque el trabajador mientras comunicaba a la empresa por correo que estaba "de médicos", se fue a jugar al golf durante toda la mañana, y en los días siguientes viajó a Menorca para pasar las vacaciones con su familia mientras estaba de baja. Estos hechos son perfectamente sancionables porque el trabajador se ha prevalido de un seguimiento "cuanto menos escaso del INSS" para poder hacer actividades contrarias a la buena fe contractual, la cual es exigible incluso durante el periodo de incapacidad temporal. Lo que es indubitado esque, si la prueba principal no es nula ni ilegal, la actitud y actividades realizadas son perfectamente sancionables, y la empresa ha respetado la proporcionalidad porque los mismo podrían haber sido constitutivos de despido dada la gravedad de los mimos.

    Ello se rechaza por el trabajador impugnante y así señalaque no existe infracción, estamos ante una causa real de baja "Trastorno adaptativo con estado de ánimo depresivo ( F-4321)" " Animo bajo, sentimientos de frustración, pensamientos rumiativos, dificultades para concentrarse, astenia, aislamiento, pérdida de vitalidad según refiere relacionados con sobrecarga laboral y problemas físicos de salud, acude a 6 sesiones de psicología", "trastorno adaptativo", obrante en el parte de baja aportado como documento nº 1 de esta parte, en el certificado aportado como documento nº 7 y en el hecho probado séptimo de la sentencia. La actividad diaria, ordinaria, en nada se puede entender que perjudique la curación ni mucho menos tratar de deducir que la incapacidad temporal fuera falsa. Si el actor sufría animo bajo, aislamiento y pérdida de vitalidad como consigna Osakidetza y tuvo que acudir a seis sesiones de psicología salir a la calle, tomar el aire y tratar de recuperarse es el tratamiento adecuado. No podemos obviarque es el propio demandantequien solicita al alta voluntaria y consigue adelantar una prueba médica para reincorporarse. Sin perjuicio de lo anterior y del tratamiento psicológico pautado el demandante desarrolla en el periodo de incapacidad temporal (22 de junio a 11 de septiembre conforme al hecho probado séptimo) el demandante es objeto de distintas asistencias y pruebas médicas acudiendo a la unidad del dolor, siendo objeto de un TAC, de una colonoscopia..., padeciendo una multitud de visitas médicas que se detallan en los documentos nº 1 a 8. Finalmente, la empresa no acredita que la vida ordinaria desarrollada por el demandante perjudicase su curación.

    Aunque no resulta necesario examinar esta infracción, no por tal vamos a dejar de efectuarlo, lo cierto es que un proceso patológico como lo es trastorno adaptativo no especificado, en una problemática específica del trabajador demandante, no tiene contraindicado una actividad deportiva como lo es el ejercicio de golf, donde no hay un esfuerzo ni competitividad sino un ejercicio relajado de caminar por un campo; y tampoco incide en el hecho de trasladarse a otra segunda residencia, y es que, no hay datos médicos de prohibición para el traslado ni supone una contraindicación para el proceso de sanamiento del proceso psiquiátrico que padece.

    Por tanto, tampoco entendemos que se haya infringido por el recurrente ante su proceso patológico el art 54.d) en cuanto suponga la actividad examinada una contraindicación médica.

    5.- Por último, el recurrente refiere la infracción del articulo art 183 LRJS en relación con el art 10 y 15 CE.

    El recurrente señala la inexistencia de una prueba ilícita y por tal no existe una vulneración de derechos fundamental, en consecuencia, no se produce un derecho a indemnización por daños y perjuicios en favor del actor, lo que, por otro lado, hemos rechazado. Y, asimismo, con carácter subsidiario, si bien no se ha dado ninguna vulneración de derechos fundamentales, entiende que, en caso de considerarlo así, los 15.000 euros de indemnización resultarían desproporcionada y del todo injustificada. Acude a la doctrina judicial STS 2/02/15 R.

    279/13 . Debe ajustarse a la LISOS, circunstancia que no se da en la sentencia.

    Por el impugnante, refiere que la prueba obtenida por el demandado ha violado los derechos del demandante y por tal debe aplicarse la teoría del árbol envenenado. Teniendo en cuenta la situación del actor, con una pierna cortada por un accidente previo (hecho probado cuarto) y en tratamiento psicológico por trastorno adaptativo (hecho probado séptimo) la violación de sus derechos, en esa situación de vulnerabilidad es especialmente grave. La actitud violenta de la empresa que, sin expediente previo, sin solicitar aclaración impone la máxima sanción de suspensión de empleo y sueldo es de especial gravedad, afectando profundamente a la dignidad del trabajador y violando gravemente su intimidad.

    En cuanto a la cuantificación de los daños, siendo pacífica la jurisprudenciaque se remite a la LISOS que ofrece un amplio margen para cada infracción de contrario se critica la cifra impuesta sin proponer alternativa ni relativa a la calificación jurídica ni a la cuantificación alternativa. La juzgadora de instancia establece su criterio, ajustando a la norma y por ello no procede su modificación. Nos encontramos ante una infracción muy grave ( Art. 8.11 LISOS por actos contrarios al respeto a la intimidad y dignidad del trabajador, siendo el margen respecto a su grado mínimo hasta los 30.000 euros conforme al artículo 40 de la misma norma ) estimado la Juzgadora la imposición de la mitad del tope del grado mínimo.

    Sentado todo lo anterior, y delimitado la ilicitud de la prueba y la existencia de un atentado a la intimidad y dignidad ( art 10 y art 15 CE ), es por ello que el trabajador sancionado debe ser objeto de una indemnización de daños y perjuicios, que lo son los daños morales que entiende causados y que se han valorado por la Ilma.

    Magistrada de instancia en la suma de 15.000 euros.

    En general la doctrina jurisprudencial sobre los daños morales se ha fijado en dos parámetros:

    a) El importe de resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable (entre muchas más anteriores, SSTS 11/06/12 -rcud 3336/11 -; 05/02/13 -rcud 89/12 --; y 08/07/14 -rco 282/13 -), lo que obviamente no es el caso; y b) La utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24/Julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 -rco. 67011 -; y 08/07/14 -rco 282/13 -).

    Esta doctrina jurisprudencial ha señalado:

    "Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 , la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño moral esencialmente consiste ... lo que lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo delquantum indemnizatorio"

    de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" {SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -}" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada"

    ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

    2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

    3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementosque ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental.Ello es debido aque la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización." ( STS 20/04/2022, RCUD 2391/2022 ).

    La Ilma. Magistrada de instancia al determinar la indemnización se fija en el art 2 del RD 9/2020 , y art 7 del RDL 24/2020 , que son normativa relacionada con medidas sobre el COVID, lo que debe entenderse un mero error, por ello debemos acudir al criterio interpretativo de la LISOS del valor económico para las faltas muy graves ( art. 8.11 LISOS ), y la previsión contenida en el art. 40.1 de la LISOS , al determinar las cuantías de las sanciones, respecto a las muy graves señala:

    "Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros".

    Pues bien, no teniendo otros parámetros o circunstancias para minorar la gravedad del hecho ( art, 39 LISOS ), sino los propios fijados por la Ilma. Magistrada, es por ello que debemos confirmar la indemnización por la vulneración destacada en el mínimo (medio) de la norma para las faltas muy graves, esto es, la suma de 15.000 euros.

    6.- Sentado todo lo anterior y no encontrando en la sentencia dictada las infracciones que refiere el recurrente es por lo que confirmamos la misma.

    TERCERO - COSTAS.

    En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente -empresa que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber, por ello se está en el supuesto de imponer a la recurrente/empresa el pago de los honorarios del Letrado de la parte recurrida -trabajador en la suma de 800,00 euros.

    CUARTO. - RECURSO.

    Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS ).

    Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación



    DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de HJ GARAY CORPORACION INDUSTRIAL SA, frente a la sentencia nº 60/2024, de fecha 17 de mayo 2024, del juzgado de lo social nº 2 de Donostia San Sebastián, autos 656/2023 , que estimó la demanda declarando la NULIDAD de la sanción impuesta y debo CONDENAR Y CONDENO a la empresa a que abone al actora la cantidad de 15.000 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios; y confirmar, como confirmamos, el pronunciamiento de instancia; con imposición de costas a la empresa vencida en el recurso, que comprenderán los honorarios del Letrado /Graduado social de la parte impugnante hasta la cantidad de 800 euros.

    Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

    Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

    Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.