STSJ M 657/2023 - Fecha: 27/01/2023
Nº Resolución: 64/2023 - Nº Recurso: 1254/2022	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: JOSE LUIS ASENJO PINILLA
ECLI: ES:TSJM:2023:657 - Id Cendoj: 28079340012023100077

    En la Villa de Madrid, a veintisiete de enero de dos mil veintitrés, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por la/los Ilma/os. Sra/es. citada/os, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

    EN NOMBRE DE S.M. EL REY

    Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

    ha dictado la siguiente



    En el recurso de suplicación número 1254-22, interpuesto por Dª. Alicia , contra la sentencia de once de julio de dos mil veintidós, dictada por el Juzgado de lo Social número 36 de MADRID, en sus autos número 365- 22, seguidos a instancia de la aquí RECURRENTE frente a DELFO DESARROLLO LABORAL y FORMACION SL, Dª. Bárbara , Dª. Carina y Dª. Bernarda sobre CONCILIACIÓN DE LA VIDA PERSONAL, FAMILIAR y LABORAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,



    PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

    SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

    "PRIMERO.- La actora Dña. Alicia fue contratada porla empresa demandada el 23/02/2010, mediante un contrato indefinido a tiempo completo con salario según convenio y en la categoría de Auxiliar Administrativo para prestar servicios en el centro de trabajo, C/ Mejía Lequerica, nº 14, DP 28004 de Madrid.

    SEGUNDO.- Resulta de aplicación de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo Estatal del Sector de Acción e Intervención Social .

    TERCERO.- Que desde el año 2012 la actora tiene jornada reducida por guarda legal, de 30 horas a la semana, y concreción horaria de 9 a 15 horas, de lunes a viernes, correspondiendo a la misma, el 76,90% de la jornada convencional, y percibiendo un salario bruto mensual de 1079,55 euros sin prorrateo de pagas extras.

    Desde el año 2012, el horario es de 9 a 15 horas, y la prestación del trabajo se realizaba por la actora en el centro de trabajo sito en la C/ Mejía Lequerica, nº 14.

    CUARTO.- Que desde el día 8 de marzo 2021, la actora presta los servicios a la demandada, en el centro Espacio de Igualdad Ana Orantes, sito en Barajas, la C/ Playa de San Juan, nº 6, DP 28042 de Madrid, presencialmente todos los días. Su puesto de trabajo en el centro de trabajo/sede social, calle Mejía Lequerica ha sido amortizado.

    La jornada laboral se llevó a cabo en modo de teletrabajo, teletrabajando para el centro de trabajo/sede social, fijado en el contrato, sito en la c/ Mejía Lequerica, nº 14 de Madrid como consecuencia del Covid 19.

    Hacia el mes de julio/2020, aún teletrabajando, la actora prestaba servicios además de para dicho centro de trabajo, para el centro Espacio de Igualdad Ana Orantes. La demanda reordenó el tiempo de teletrabajo, en la distribución horaria siguiente: de 10 a 14 horas teletrabajaba para el reciente centro Espacio de Igualdad Ana Orantes , y, de 9 a 10 horas y de 14 a 15 horas, teletrabajaba para el centro de trabajo, sede central, calle Mejía Lequerica, nº 14.

    Posteriormente, hacia finales del mes de febrero de 2021, la actora prestaba su trabajo de manera semipresencial: para elEspacio de Igualdad Ana Orantes (EIAO) presencialmente durante 2 ó 3 días a la semana, y a modo de teletrabajo para el centro de trabajo/sede central en la calle Mejía Lequerica, 14 el resto de día. Y a partir del 8 de marzo, presencialmente la jornada total en EIAO.

    QUINTO.- La actora tiene su domicilio en DIRECCION003 , C/ DIRECCION000 NUM000 y tiene a su hija, nacida el NUM001 .2011, escolarizada en el centro DIRECCION001 sito en la C/ AVENIDA000 , nº NUM002 de DIRECCION002 .

    SEXTO.- En el centro de trabajo Espacio de Igualdad Lourdes Hernández EILH prestan servicios Dña. Alicia , Dña. Carina , Dña. Bárbara y Dña. Bernarda .

    SEPTIMO.- Con fecha de 13.05.2022 la actora remitió Email a la empresa demandada en los términos obrantes en los folios 135 a 136 de autos; la empresa demandada contestó a la actora mediante Email de la misma fecha en los términos obrantes en los folios 138 a 142 de autos.

    OCTAVO.- Con fecha de 25.02.2022 la empresa demandada comunicó a la actoraque no existía ninguna vacante en el centro de trabajo Espacio de Igualdad Lourdes Hernández".

    TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

    " Que desestimando la demanda formulada por Dª Alicia en materia de conciliación de la vida familiar y laboral contra la empresa Desarrollo Laboral y Formación S.L. DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO al referido demandado de los pedimentos en su contra deducidos".

    CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

    QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera el once de noviembre de dos mil veintidós, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

    SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el veinticinco de enero de dos mil veintitrés para los actos de votación y fallo.

    SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

    A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,



    PRIMERO.- La Sra. Alicia solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 13 de abril de 2022, que se declarase el derecho a conciliar su vida laboral y personal dada su condición de progenitora, lo concretaba en el cambio al centro de trabajo Espacio Igualdad Lourdes Hernández (EILH, en lo sucesivo); subsidiariamente que se adaptase la jornada de trabajo ya reducida de 9 a 15 h, de lunes a viernes, de 9,45 h a 14,15h, como tiempo de trabajo presencial y el resto como no presencial y destinado a compensar la mayor lejanía del centro de trabajo al que fue asignada Espacio Igualdad Ana Orantes (EIAO, en adelante); o de 9,30 a 14,30 h, en los términos antedichos añadiendo un plus trasporte privado que cifraba en 155 euros mínimos y mensuales; que se le pagase una indemnización por valor de 6.250 euros, en concepto de daños morales, así como la existencia de perjuicios por tener que utilizar un vehículo privado para ir a trabajar, por valor de 213 euros, también mensuales.

    La sentencia del siguiente 11 de julio y del Juzgado de referencia, desestimó esa solicitud. Indicaba, básicamente y en cuanto a la petición principal, que la norma estatutaria a debate permite la adaptación y distribución de la jornada, pero no el cambio de centro de trabajo tal como solicita; cambio que además, sigue diciendo, se produjo en febrero de 2021 y no fue impugnado, que el centro de trabajo pretendido no cuenta con plazas vacantes y las que allí ahora aparecen destinadas desean seguirlo estando; a su vez entiende sobre la que propugna con carácter supletorio que tampoco es aceptable ya que no tiene reconocidos derechos tales como el computo de sus desplazamientos como tiempo de trabajo, ni el abono de los gastos de trasporte, de ahí que nada haya que indemnizar.

    SEGUNDO.- La actora ha presentado un escrito de alegaciones a la a su vez impugnación de Delfo Desarrollo Laboral y Formación S. L. (Delfo, en lo sucesivo). Sin embargo, tiene que ser rechazado de plano con devolución a su origen, ya que no cumple lo establecido en el art. 197.2, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

    Destacaremos en tal sentido, que la norma procesal reseñada no establece una especie de duplica como parece ser que ha entendido la Sra. Alicia . Por el contrario, se limita a fijar una serie de supuestos en los que para evitar la indefensión de la recurrente, está permitido efectuar alegatos con el fin de contrarrestarla.

    Supuestos que han de considerarse tasados e interpretados restrictivamente, y que además aquí no concurren pues nada se alega a esos fines en su escrito impugnatorio; incluso la susodicha reconoce que la empleadora tampoco los ha invocado al respecto. Precepto que a su vez viene a incorporar la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional, por ejemplo en la sentencia 4/2006.

    TERCERO.- La trabajadora igualmente articuló un escrito independiente y que decía sustentar en el art. 233, de la LRJS. Acompañaba dos resoluciones judiciales, una del TSJ de Galicia y otra del TJUE.

    Sin embargo tampoco pueden aceptarse y con igual devolución a la peticionaria. En ese orden de cosas, si lo que pretende es "ilustrarnos" sobre las materias allí analizadas, no es válida su inclusión al no estar prevista esa figura en el Texto procesal de referencia.

    CUARTO.- Tras esas precisiones, recordemos que el primer motivo de Suplicación toma como base el art.

    193.b), de nuevo de la LRJS. Referencia procesal que mantendremos en posteriores fundamentos de derecho y mientras no digamos lo contrario Tiene como objetivo completar el segundo hecho. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 68 y 69, y 134 a 142. El texto que propugna es el que sigue:

    "Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo Estatal del Sector de Acción e Intervención Social. Exige la llevanza de un Plan de Igualdad 4 de acuerdo a la Ley 7/2003. No regula la forma de ejercer el derecho a solicitar la adaptación de jornada".

    No puede aceptarse y por varias cuestiones, cada una con autonomía propia a esos efectos. Son:

    Dado el carácter normativo del Convenio Colectivo no es un documento a efectos revisorios del relato fáctico.

    En consecuencia, es inadecuada su mención a esos efectos. Nos remitimos a la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), sentencia de 11-6-2019, rec. 132/2018.

    No es factible introducir valoraciones jurídicas. Olvidando de esa manera que la jurisprudencia del TS, por ejemplo la sentencia de 6-11-2020, rec. 7/2019, estima que no caben en el relato fáctico. Siendo así que dichas calificaciones tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica, El relato fáctico ha de limitarse a los hechos en positivo, sentencia del TS de 30-9-2010, rec. 186/2009.

    Y de pretender incluirse aquellos que sean negativos, esa misma resolución subraya su excepcionalidad, limitándolos a: " cuando la "ausencia del hecho" pueda trascender -al menos teóricamente - a la parte dispositiva".

    Siendo también interesante a estos últimos efectos la resolución de 6-2-1991, de ese mismo Tribunal, cuando recuerda que: "...respecto a la parte a la que incumbe probarlo, resulta de difícil justificación, por lo que, inevitablemente, se impone una inversión en la carga de la prueba, haciendo recaer sobre la parte contraria la demostración del hecho positivo contrario...".

    Un último apunte. Tanto en este motivo, como en los posteriores, incluye una serie de argumentos de carácter esencialmente jurídico en el texto que los desarrolla. Disgresiones sobre las que no nos vamos a hacer eco en este momento, al pertenecer a otra fase procesal.

    QUNTO.- El ahora afectado es el quinto ordinal del relato fáctico e igualmente para completarlo. Menciona con esa finalidad los documentos incluidos en los folios 73 y 74. La redacción que promueve es la que a continuación desglosamos:

    "La actora tiene su domicilio en DIRECCION003, C/ DIRECCION000 NUM000 y tiene a su hija nacida el NUM001 .2011, escolarizada, en el centro DIRECCION001 , sito en la C/ AVENIDA000 , nº NUM002 de DIRECCION002 , desde el 01/09/2014. El horario escolar es de 09:00 a 14:00 horas de lunes a viernes y en horario de comedor de 14:00 a 16:00 horas (de octubre a mayo) y de 13:00 a 15:00 horas (en septiembre y en junio)".

    Dicho añadido debemos aceptarlo ya que presenta el necesario refrendo documental. Tampoco la veracidad de esos documentos son puestos en solfa por parte de la empresa y aunque rechace la inaplicación de la solicitud A lo cual uniremos que tiene relación con el debate suscitado en el actual Recurso y por ende que es necesario para tener todos los datos necesarios para solventar el litigio - TS, sentencias de 25-2-2003, rec. 2580/2002 y 30-9-2010, rec. 186/2009-. E intentando preservar el derecho de defensa de la peticionaria desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y, claro está, sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.

    SEXTO.- Es el turno del que considera como quinto hecho probado bis. Relaciona con esa finalidad el documento incorporado a los folios 82 a 91. El tenor de la petición es la siguiente:

    "El centro de trabajo (EIOA), sito en distrito Barajas, C/ Playa de San Juan, nº 6, DP 28042, dista 28 kms del CEIP DIRECCION001 , y se emplean aproximadamente 80 minutos de ida y 80 minutos de vuelta en transporte público; y 60 minutos de ida y 60 minutos de vuelta en transporte privado, de uno a otro" Misma suerte ha de correr que el anterior y con iguales matices. Digamos de todas maneras que:

    Delfo no pone en tela de juicio el documento del que pretende valerse en sí mismo considerado. Solo discrepa de la finalidad de su empleo por parte de la Sra. Alicia .

    Con independencia de lo que precede, carece de validez documental el anverso del folio 91; es de elaboración propia y en relación a los pretendidos gastos que se le generan. A su vez, el reverso corresponde a siete pagos de gasolina en diversas fechas que carecen relación directa con lo que es el concreto texto que antecede.

    SÉPTIMO.- Ahora propugna el que denomina como ordinal quinto ter. Reseña a tales efectos los documentos incluidos en los folios 75 a 81, y el 41, que en realidad es el 91. El redactado que solicita es el que sigue:

    " La actora utiliza los servicios extraescolares "PRIMEROS DEL COLE" y "PINTURA Y DIBUJO" a su coste. Se desplaza en vehículo propio del colegio al trabajo y viceversa a su cuenta".

    El que constituye el primer inciso es aceptable por lo expuesto en el fundamento de derecho que antecede respecto a lo indicado por la empresa sobre tales documentos. No obstante, hay que precisar que tales servicios, o cuando menos la probanza, han de limitarse a las fechas que allí se desglosan.

    No asumimos el segundo. Lo primero es porque los pagos de gasolina habrían de limitarse a las fechas que figuran en el folio 91 reverso y no con la generalidad que pretende. Desconocemos y es el segundo, que relación pueden tener esos servicios extraescolares con el uso o no de un vehículo propio. Tampoco propone incorporar los datos que se incluyen en los mismos en el relato fáctico. Finalmente, no se discute que la empleadora no le abona suma alguna por utilizar su vehículo.

    OCTAVO.- Reivindica modificar el sexto hecho probado. Invoca los documentos incluidos en los folios 97 a 112. El texto que promueve es el siguiente:

    "En el centro de trabajo Espacio de Igualdad Lourdes Hernández EILH prestan servicios: Dña Carina , Dña. Bárbara y Dña. Bernarda , en los términos obrantes en los folios 97 a 112 de autos".

    Ha de aceptarse y en la doble faceta que reseña. La referencia a la actora como destinada ese EILH, es claramente errónea; justo ese es el debate que nos ocupa y especialmente para lo que es su petición inicial.

    Sobre la remisión documental, efectivamente tales documentos se refieren a los contratos de trabajo de las mencionadas y sin perjuicio de las precisiones que hicimos en nuestro quinto fundamento de derecho.

    NOVENO.- Toca analizar la modificación que articula sobre el séptimo hecho probado. Relaciona a tal fin los documentos incorporados a los folios 134, 137, 135 a 136, 138 a 142. La redacción que persigue es la que ahora trasladamos:

    "Con fecha 29/04/2021, la actora remitió Email a la empresa demandada en los términos obrantes en los folios 135 a 136 de autos: la empresa demandada contestó a la actora mediante Email de fecha 4/05/2021 en los términos obrantes en los folios 138 a 142 de autos".

    No obstante, vista su relación con el que propugna como nuevo séptimo bis, les daremos un tratamiento conjunto. En este último caso refiere los documentos incluidos en los folios 8 a 13, y 143 a 151. El tenor de lo pedido es el que sigue:

    " Con fecha 29/04/2021, la actora remitió Email a la empresa demandada en los términos obrantes en los folios 135 a 136 de autos: la empresa demandada contestó a la actora mediante Email de fecha 4/05/2021 en los términos obrantes en los folios 138 a 142 de autos" De la lectura de la documentación que se cita y que corresponde mayoritariamente a la aportada por Delfo, hay que concluir que:

    La problemática hoy suscitada dicho esto en sentido amplio se inicia el 29 de abril de 2021 con un primer escrito de la actora a la empresa. La contestación de la empleadora tuvo lugar el siguiente 4 de mayo. Tras una reunión el 10 de ese mismo mes, rechaza la alternativa empresarial y a suscribir por escrito en forma de acuerdo. Se habla de una reunión el 31 de ese mismo mes y año, pero se desconoce su resultado. No es sino el 15 de febrero de 2022, cuando la Sra. Alicia se dirige de nuevo a Delfo. Se le contesta el 25 de ese mismo mes y en los términos allí desglosados. Nuevo escrito les dirige el 4 de marzo. La empresa le comunica su postura el 16 de este último mes. El 31 y siempre de marzo, la trabajadora refiere que la solución propuesta no resulta útil y que se reserva el derecho a ejercer las acciones que pudieran corresponderle.

    Asimismo y con independencia de lo resaltado, las fechas que constan en el hecho probado de origen no se corresponden con la realidad. Parecer ser que son aquellas en las que la demandada pone tales vicisitudes en conocimiento de su Letrada Sra. López Sayago y también firmante del escrito de impugnación,

    DÉCIMO.- Finalmente solicita completar el octavo hecho probado. Cita en ese sentido los documentos incorporados a los folios 8 a 13, 148 y 151. El redactado propuesto se concreta en:

    "Con fecha de 25.02.2022 la empresa demandada comunicó a la actora que no existía ninguna vacante en el centro de trabajo Espacio de Igualdad Lourdes Hernández. Y con fecha 15.03.2022 reitera anterior y comunica que no procede computar tiempo de trasporte como tiempo de trabajo ni compensación extrasalarial".

    No es aceptable por innecesario. Del escrito de la empresa de 15 de marzo y notificado al día siguiente y por ende de su contenido, ya nos hicimos eco en el fundamento de derecho que antecede.

    UNDÉCIMO.- El último motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193; nuevamente de la LRJS La parte actora estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe lo dispuesto en el art. 34.8, del Estatuto de los Trabajadores (ET).

    Como quiera que en el presente motivo mezcla cuestiones diversas, algunas excluyentes, les iremos danto un tratamiento sucesivo. Dicho esto defiende y en primer lugar, que el cambio de centro de trabajo es una medida de conciliación laboral, al igual que el trabajo a distancia y tal como lo expresa la resolución del TSJ de Galicia de 25-5-2021. Que la empresa no justifica ni acredita la imposibilidad organizativa de poder acceder al centro de trabajo solicitado; que la ubicación de las trabajadoras se efectúa conforme al pliego de prescripciones del Ayuntamiento de Madrid respecto a la contrata de la que es titular Delfo y que es el documento que fija el número que se necesita en cada uno de ellos; que en todos los centros, hasta cinco, existen iguales categorías y casi igual número y por ende las trabajadoras son intercambiables; destaca en ese mismo sentido que a la Sra. Carina se le ha hecho fija de plantilla con posterioridad a su solicitud. Que tampoco se demuestra que su decisión se base en el Plan de Igualdad al que por ley y convenio colectivo queda obligada la empleadora.

    Para centrar el debate destacar una serie de cuestiones. A saber:

    Que al centro de trabajo reivindicado como de nuevo destino, o sea el EILH, actualmente están adscritas las trabajadoras relacionadas en el sexto hecho probado; sin olvidar la matización que hacemos en nuestro octavo fundamento de derecho. Que al momento de celebrarse la vista oral allí no existen plazas vacantes -primer fundamento de derecho de instancia-.

    La Sra. Carina fue contratada el 1 de octubre de 2020 de forma temporal. El 1 de abril de 2022 se la reconoció como indefinida. Era para trabajos del Grupo 3. La jornada de trabajo era a tiempo parcial, concretamente para 4 horas al día -folios 102 a 109-.

    También cuando se celebro ese juicio, el Plan de Igualdad de Empresa al que se refiere el art. 61, del Convenio Colectivo citado en el segundo ordinal del relato fáctico, no existía en Delfo. Así lo reconoce la propia empresa en su escrito de impugnación.

    DUODÉCIMO.- Sentadas estas bases, hemos de rechazar la primera de sus peticiones y de acuerdo al siguiente argumentario:

    Empezaremos discrepando de la tesis de la Magistrada de que el art. 34.8, del ET, excluya la posibilidad de reivindicar el cambio de centro de trabajo para hacer efectivo y subrayamos este adjetivo, el derecho de la Sra.

    Alicia a la conciliación familiar/laboral. Es cierto que no se especifica esa alternativa de manera expresa. Pero el término "forma de trabajo" entendemos que ampara dicha posibilidad y más teniendo en cuenta cual es la génesis y finalidad global del precepto. Recordemos en ese sentido su última modificación por el Real Decretoley 6/2019, que a su vez toma como referencia Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres. Resulta muy indicativo a esos mismos efectos que a continuación se haga mención al "trabajo a distancia" -Real Decreto-ley 10/2021-, que supone un cambio en el lugar de trabajo - art. 2, de la mencionada norma-; sin que el propio contexto de la norma y la palabra "incluida", determine que solo sea aceptable el supuesto que acabamos de relacionar; sería una alternativa pero entre otras posibles, cual es, reiteramos la que hoy nos ocupa. Finalmente y aunque parezca lejano normativamente, si nos interesa resaltar desde el punto de vista de la conciliación, que ya desde antiguo el art. 40.3, del ET, posibilitaba el cambio de centro de trabajo del cónyuge no trasladado en inicio junto al otro y aunque tal evento fuera sometido a condición.

    No obstante ese derecho abstracto ha de ser razonable y proporcionado en cuanto a su concreción y ejercicio.

    Tanto desde el punto de vista de la trabajadora, como desde el de la empresa, este última en sus vertientes organizativas o productivas.

    Expuesto lo que antecede, consideramos que es razonable oponerse a ese cambio de centro por parte de la empresa. Una vez alegada y probada la inexistencia de vacantes en el centro de destino y, lógicamente, atendiendo al grupo profesional que tenga la solicitante. Más aun y tomando en consideración los propios argumentos de la actora, hay que tener en cuenta que la contrata adjudicada en su momento a Delfo, está sujeta a específicos requisitos sobre el personal que ha de destinarse a cada uno de los centros de trabajos afectados por la misma.

    No se discute por las partes que las tres trabajadoras que aparecen desglosadas en el sexto hecho probado, coincidan con las plazas allí existentes. Ni que pertenezcan al mismo grupo profesional y con independencia de que este último dato sea o no real.

    Llegados a este punto hay que hacer una precisión. Conforme a las fechas de las que nos hicimos eco en nuestro décimo fundamento de derecho, puestas en relación con los datos relacionados en párrafos anteriores sobre la Sra. Carina , existía una vacante durante todo el proceso de negociación que recordemos culminó el 31 de marzo de 2022. Y existía porque no puede avalarse que lo "cubriera" a los fines que ahora nos ocupan, una persona con contrato temporal en ese momento; recordemos que a la mencionada no se le hizo fija sino hasta el día siguiente. Por tanto y en una primera aproximación, se le debería haber ofertado a la recurrente y no se hizo. Sin embargo, existe un dato que aunque no alterase dicha posibilidad a priori, sí es decisivo una vez judicializado el debate. Recordemos que la jornada de trabajo de la parte actora era a tiempo completo en origen, aunque luego y a su instancia, se haya reducido temporalmente a seis horas diarias y por cuidado de su hija. Pero la de la Sra. Carina era a tiempo parcial y de cuatro horas; es decir la vacante y a falta de otro tipo de pruebas, tenía esa característica. Visto lo cual no son situaciones intercambiables. A Salvo de que la actora asumiera esa novación contractual de manera expresa, lo que no ha sido el caso o cuando menos no se manifiesta en ese sentido.

    Un último apunte. Nada añade al presente debate la inexistencia de un Plan de Igualdad en esta empresa.

    Tampoco que pudiera estarse vulnerando el art. 61, del Convenio Colectivo de aplicación, ante dicha inexistencia Y no lo es porque atendiendo a las materias que convencionalmente han de regularse en el mismo, ninguna afectaría a la concreta cuestión aquí suscitada.

    DÉCIMO TERCERO.- La petición que articula como supletoria la plantea desde el punto de vista del derecho que tiene a la ordenación del tiempo de trabajo. Parte del interés empresarial en que siga adscrita al EIOA.

    La concreta en que se compute como tiempo de trabajo aquel que le ha supuesto el incremento del a su vez destinado a sus desplazamientos; siempre teniendo en cuenta la reducción de jornada operada con anterioridad y el horario asignado, y que esa situación se inició cuando estaba adscrita al centro de trabajo de Mejía Lequerica; criterio que a su juicio refrenda la sentencia del TJUE de 20-9-2015. Que la alternativa empresarial de que teletrabaje todos los días un determinado periodo de tiempo y otro lo haga de forma presencial, sigue diciendo, nada cambia pues se mantiene el tiempo necesario en ir y volver del trabajo.

    Asimismo, dicha propuesta, continúa, tampoco se ve acompañada y/o respaldada de informes de órganos paritarios, ni en relación al Plan de Igualdad.

    Para centrar el debate incidir en diversas cuestiones fácticas:

    La actora está domiciliada en la localidad de Getafe.

    El horario laboral actualmente reconocido y en virtud de su previa reducción de jornada, es de 9 a 15 horas, ya desde el año 2012.

    Venía prestando servicios en la sede central de Delfo sito en la calle Mejía Lequerica de esta Capital.

    Desde el 8 de marzo de 2021 ha sido adscrita al EIOA. Dicho centro está situado en la calle Playa de San Juan, igualmente en este Capital. Su actividad la ejecuta de manera presencial.

    Su hija está escolarizada en la calle AVENIDA000 , de nuevo en esta Capital, desde septiembre de 2014. Su horario y dicho en un sentido amplio, es de 9 a 16 horas, todos los meses, salvo septiembre y junio que finaliza a las 15 horas; de lunes a viernes.

    Desde ese centro escolar y hasta el EIOA, se emplea el tiempo que aparece reseñado en nuestro sexto fundamento de derecho, en trasporte público y privado. A su vez, tal tiempo era al centro de Mejía Lequerica y solo en trasporte público, aquel que se refleja en ese mismo fundamento.

    Destacado lo anterior es el momento de pronunciarse al respecto:

    Punto de partida indispensable para nuestra tesis es que actuaciones empresariales que en una situación laboral "ordinaria" carecerían de trascendencia, la perspectiva puede cambiar si se producen en el marco de una reducción de jornada legalmente amparada y en el de la conciliación de la vida laboral/familiar - art. 37, puesto en relación con el art. 34.8, ambos del ET-; y aquellas otras normas constitucionales, europeas -Carta de Derechos Fundamentales y Carta Social Europea-, incluso de la OIT, que están en su origen. Es decir no podemos dar el mismo tratamiento a un cambio de centro de trabajo dentro de esta misma Ciudad en la primera de las situaciones, que en la segunda. Siempre con un matiz en este último caso, cual es que dicho cambio afecte directa o indirectamente y de forma negativa, a la finalidad que persiguen las dos normas estatutarias que acabamos de reseñar.

    Por tanto, coincidimos con la actora en que una modificación de esas características puede incidir negativamente en el ejercicio de su derecho. Así la solicitud de la reducción de jornada y con un horario también prefijado en determinadas circunstancias, puede resultar más gravosa si se modifican tales circunstancias por una posterior decisión empresarial. Es decir cambia el inicial punto de partida. Desde luego no es la solución volver a pedir una nueva reducción con la paralela disminución salarial, teniendo en cuenta que la conducta de la trabajadora ha sido ajena a esa modificación; han primado los intereses empresariales por muy respetables que sean. Aprovechamos también este momento para precisar que la empleadora no ha puesto en tela de juicio, cuando menos de manera expresa, que la llevanza y traída de su hija al centro escolar pueda enmarcarse en el ámbito de la conciliación laboral/familiar.

    Eso es lo que ha acontecido en este caso. Por los datos a los que nos referimos en un párrafo anterior, lo que antes eran 35' en trasporte público en cada desplazamiento, ahora son 80'. Colegio que es el mismo al que ya lo llevaba en su anterior centro de trabajo; luego no es una situación buscada de propósito. Esas diferencias, o sea 45' en cada viaje, han de tenerse en cuenta a la hora de adaptar la duración de su jornada. Bien entendido que como el exclusivo elemento referencial es el colegio y su hija, dicha readaptación desparecerá automáticamente en los denominados periodos no lectivos.

    En consecuencia y volviendo a la demanda origen de las presentes actuaciones, ha de estimarse la primera de las peticiones que articulaba a su vez con carácter supletorio a la ya debatida en el fundamento de derecho anterior, y en los términos que reflejaremos en la parte dispositiva de esta resolución.

    Tres últimas consideraciones. La primera es que la solución que hemos dado tiene como referencia exclusiva su actual asignación al EIOA y la su vez la situación del Colegio; de tal manera que si se modifican tales parámetros puede también cambiar su concreción. No se nos olvida y es la segunda, que la empresa le ofreció teletrabajar en la carta de 15 de febrero de 2022, incluso atender a la propuesta que pudiera formular en ese sentido; sin embargo dicha propuesta no arregla la situación pues paralelamente también le exige respetar y diariamente el tiempo de asistencia presencial exigido por el Ayuntamiento; lo cual no evitaría el mayor tiempo dedicado a ese desplazamiento.

    DÉCIMO CUARTO.- Finalmente, solicita ser indemnizada por los perjuicios sufridos y el daño moral generado.

    Cita en ese sentido los arts. 7.5 y 40.1.b), de la "LISOS " y el art. 183, de la LRJS.

    Empezando por los perjuicios presuntamente generados los cifra en 213 euros mensuales, que atendiendo a su demanda los concreta en 7,40Ç/día, en concepto de gasolina por tener que utilizar su vehículo privado, así como 58,42Ç también mensuales por el tiempo extra escolar. No pueden aceptarse en los términos propugnados. No demuestra de manera adecuada por insuficiente, que ese fuera su gasto en gasolina; incluso ese específico dato tan siquiera intenta incorporarlo a la relación de hechos probados. Dice que los servicios extraescolares únicamente los utiliza tras su asignación a EIOA, pero no prueba que su hija no asistiera con anterioridad. En cualquier caso, una petición mensual tan indiscriminada, supone olvidar aquellos periodos no lectivos en los que tales gastos no tienen lugar.

    Pasamos a la indemnización por daño moral. La demanda la fijaba en 6.250Ç. Se opone Delfo a su reconocimiento teniendo en cuenta que la empresa ha cumplido con el periodo de negociación, que ha dado alternativas; que y de todas maneras, lo único que perseguía la actora al solicitar dicha suma era habilitarse la Suplicación.

    Empezando por este último argumento no nos parece muy relevante, pues de haberse dictado una sentencia favorable a los intereses de la trabajadora, sería a la empresa a la que se le posibilitaría tal Recurso.

    La Sra. Alicia se apoya en el Real Decreto Legislativo 5/2000; asimila lo ocurrido a una falta grave y solicita la que en su momento era la máxima sanción para las mismas.

    Dicho eso, entendemos que la suma más adecuada es la de 1.000Ç. Partiremos de esas mismas referencias normativas, en cuanto a que son refrendadas jurisprudencialmente a estos efectos, pero moderando su importe y en consonancia lo establecido en el art. 40.1.b para lo que sería su grado medio. Nos explicamos:

    La empresa ha cumplido con la negociación previa a la que se refiere el art. 34.8, del ET y eso es un factor a evaluar positivamente. Y si bien es cierto que hizo una propuesta en forma de teletrabajo, dicha petición no era razonable a la postre por lo que ya dijimos en el fundamento de derecho que antecede. A su vez, sorprende que si la situación generada para la trabajadora a partir de marzo de 2021, era tan gravosa y costosa y por mor de ser destinada al EIOA, haya dejado pasar ese tiempo hasta que inició el proceso negociador que culmina con la carta de la empresa de marzo de 2022; no se nos olvida que de acuerdo a lo declarado probado en noveno lugar, inició una primera reclamación en abril de 2021, pero fue "aparcada" a finales de mayo; y no es sino más de ocho mese después cuando vuelve a suscitarla. Finalmente, no podemos obviar que la interpretación seguida y en las variadas facetas que desglosamos en nuestro fundamento de derecho décimo tercero puede ser compleja, lo que de alguna manera también atenuaría la responsabilidad empresarial.

    DÉCIMO QUINTO.- La estimación parcial del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia. Por tanto, nada es exigible a los litigantes en este sentido.

    Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,



    Que estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación formulado por Dª. Alicia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 36 de los de Madrid, de 11 de julio de 2022, dictada en el procedimiento 365/2022; la cual debemos también revocar parcialmente y declaramos que para el cómputo del actual horario diario de la actora, de 9 a 15 horas, han de tenerse en cuenta los 45', de diferencias resultantes en el desplazamiento desde el colegio de su hija y hasta el centro de trabajo Espacio Igualdad Ana Orantes, tanto al principio de su jornada como al final de la misma, pero con exclusión de los periodos no lectivos; condenado en consecuencia a la empresa Delfo Desarrollo Laboral y Formación S. L. a estar y pasar por estas declaraciones, así como al abono de una indemnización por daños morales que asciende a 1.000 euros; ratificando por el contrario la resolución de instancia en sus extremos restantes. Sin costas. Con devolución a su origen del escrito de alegaciones presentado por la actora, al igual que la documentación que acompaña.

    Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

    Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

    Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

    Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

    Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 125422 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

    Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

    Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000125422.

    Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

    Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

    Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

    Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.