STSJ M 7793/2025 - Fecha: 05/06/2025
Nº Resolución: 441/2025 - Nº Recurso: 190/2025	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 6
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: JOSE MANUEL YUSTE MORENO
ECLI: ES:TSJM:2025:7793 - Id Cendoj: 28079340062025100433


    En Madrid, a cinco de junio de dos mil veinticinco.

    La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO, PRESIDENTE,Dª Mª ISABEL SAIZ ARESES y Dª. SUSANA Mª. MOLINA GUTIERREZ, Magistrados, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente



    En el recurso de suplicación nº 190/2025interpuesto por los Letrados D. JOSÉ LUIS FRAILE QUINZAÑOS Y D. SERGIO JAVIER GÓMEZ PEREGRINA en nombre y representación de ABAI BUSINESS SOLUTIONS SA y Dª. Ana María , respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de MADRID, de fecha QUINCE DE ABRIL DE DOS MIL VEINTICUATRO ,ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO.



    PRIMERO. -Que según consta en los autos nº 497/23del Juzgado de lo Social nº 8de los de Madrid , se presentó demanda por Dª. Ana María contra, ABAI BUSINESS SOLUTIONS SAen reclamación de DESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en QUINCE DE ABRIL DE DOS MIL VEINTICUATRO cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

    "Estimando parcialmente la demanda de despido formulada por Dña. Ana María contra ABAI BUSINESS SOLUTIONS S.A. declaro IMPROCEDENTE el despido de la demandante con fecha de efectos de 19.04.2023 condenando a la empleadora demandada a que, a su libre elección, la readmita en su puesto de trabajo, con las mismas condiciones laborales que tenía con anterioridad a su despido, y con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido (día siguiente a su fecha de efectos) hasta la notificación de esta resolución (a dicha empresa), a razón del salario diario declarado probado (375,89 euros) y descuento de los periodos en que hayan permanecido en situación de incapacidad temporal, y/o de los salarios que hayan percibido en nuevos empleos y prestaciones de desempleo que percibido como consecuencia de la rescisión parcial de su contrato para su reintegro al Servicio Público de Empleo hasta el límite del salario diario declarado probado, o alternativamente le abone la cantidad de 8269,59 euros en concepto de indemnización.

    Igualmente, desestimando la demanda de reclamación de cantidad formulada por Dña. Ana María contra ABAI BUSINESS SOLUTIONS S.A se absuelve a esta última de los pedimentos deducidos en su contra en este concepto."

    SEGUNDO. -En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

    "PRIMERO.- Sobre las circunstancias laborales y personales de la trabajadora:

    - La demandante ha prestado servicios para la entidad demandada desde el 12.09.2022, en virtud de un contrato de trabajo Indefinido, con categoría profesional Directora General España, incluida en el grupo profesional NIVEL I, y con un salario bruto anual, con pagas extras prorrateadas, de 137.200,00.- euros (hechos conformes).

    - Resulta aplicable a la relación laboral el II Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center (antes Telemarketing) (código de convenio número 99012145012002) -BOE núm 165, de 12 de julio de 2017-.

    - La trabajada no ostenta ni ha ostentado cargo legal o sindical de los trabajadores (no controvertido).

    SEGUNDO.- Sobre las circunstancias del despido.

    La empresa demandada el 19.04.2023 notificó a la trabajadora carta de despido disciplinario, con efectos desde ese mismo día, mediante comunicación que obra a los 12 a 14 vuelta de las actuaciones y que se da por íntegramente reproducida. En sus párrafos más relevantes se estipula lo siguiente:

    "Desde el mes de febrero pasado y hasta el día 5 de abril de 2023, ha venido manteniendo Vd. con la Directora de Recursos Humanos, Sra. Piedad diversos desencuentros y discrepancias respecto del criterio organizativo y de negocio mantenido en determinadas materias por la Sra. Piedad en el desempeño de las funciones que tiene encomendadas y delegadas en su condición de Directora de Recursos Humanos.

    Estos desencuentros se concretan en los siguientes:

    1. Discrepancias surgidas en relación a la propuesta realizada por Vd. para la contratación de una póliza de seguro médico para los empleados a través de sus contactos comerciales en Adeslas en fecha 3 de febrero de 2023.

    2. Discrepancias en relación a la extensión de los efectos de la solicitud de baja voluntaria cursada por una empleada (De Esperanza ), en contra del criterio de la Directora de Recursos Humanos, ocurrido el día 9 de febrerode 2023.

    3. Discrepancias surgidas en relación a la comunicación realizada al equipo del cambio organizativo de la Dirección de Operaciones de España en fecha 15 de febrero de 2023.

    4. Discrepancias surgidas entre la propuesta realizada por Vd. de incrementos salariales para 9 personas de diversas áreas de su competencia (...) 5. Discrepancias surgidas el día 4 de abril de 2023, entre Vd. y la Sra. Piedad , en la liquidación de gastos de la empleada Da Elsa , como consecuencia de su presentación fuera de los períodos especificados en el procedimiento interno establecido en la Compañía para la liquidación de gastos.

    6. Discrepancias en relación a los días de vacaciones 3, 4 y 5 de abril de 2023 (lunes a miércoles previos a semana santa), y tras haber disfrutado los dos primeros días, le comunica Vd. a la Sra. Piedad el día 4 de abril de 2023 a las 19.39 hs a través del portal del empleado y a través de correo electrónico, la solicitud de cancelación de esos dos días de vacaciones ya disfrutados (3 y 4 de abril pasados), A lo que la Sra. Piedad le indica que no podía cancelar dichos días de vacaciones por haber sido ya disfrutados, sin perjuicio de cancelar las vacaciones solicitadas para el día 5 de abril si lo precisaba Vd.

    El día 5 de abril de 2023 - miércoles antes de iniciar los días festivos de Semana Santa - se produce una nueva discrepancia entre Vd. y la Directora de Recursos Humanos al informarle ésta que no procede que pase gastos en concepto de kilometrajes por desplazamientos realizados por Vd. en coche a las oficinas de Madrid ya que percibe Vd., para ello una compensación de 600 euros mensuales en concepto de "Ayuda Vehículo" (...) (...) usted remite, entre otros, un correo electrónico el día 5 de abril de 2023, a las 21:04 horas, a D. Ambrosio , Consejero Delegado de la Compañía, en el que le traslada la existencia de estas controversias respecto a la concesión de sus días de vacaciones y compensación de gastos, y le solicita que en su caso personal modifique el aprobador de gastos y vacaciones definido corporativamente para evitar tenerque dar explicaciones a la Sra. Piedad , y sin esperar a su respuesta y la posibilidad de resolver los referidos desencuentros entre las dos directivas, a continuación remite un escrito el día 7 de abril de 2023 (viernes santo) por el que denuncia a la Directora de Recursos Humanos, Dña Piedad , imputándola unos hechos de suma gravedad, como eran que la Sra. Piedad procedió a despedir a un empleado de la Compañía, D. Luis Pedro , por su condición sexual alegando una causa falsa (...) que además fue revisado abiertamente en la reunión del Comité de Dirección de fecha 28 de febrero de 2023, reunión en la que Vd. intervino y no manifestó en dicha reunión ninguna reserva u opinión en contra de que se materializara dicho despido del Sr. Luis Pedro a la vista de los malos resultados que presentaba el área de televentaque él gestionaba. (...) se acordó por el Comité de Cumplimiento de la Compañía la realización del correspondiente procedimiento de investigación por medio del Comité de Cumplimiento, encargando la instrucción del mismo al Secretario de dicho Comité y asesor externo de la Compañía en esta materia, D.

    Teodosio , quien (...) emitió con fecha 16 de abril de 2023, el correspondiente Informe en el que concluye que la denuncia por discriminación sexual que Vd., realiza contra la Sra. Piedad no tiene fundamento, (...).

    Por lo tanto, son estás imputaciones de suma gravedad a la Directora de Recursos Humanos, Sra. Piedad , realizando para ello una utilización abusiva del canal de denuncias, cuando era perfectamente conocedora de que tanto la decisión del despido del Sr. Luis Pedro ni se había adoptado por ella - ya que se limitó en este caso como en todos los despidos que efectúa la Compañía en su condición de Directora de Recursos Humanos a operativizar el despido firmando la carta de despido -, como que la causa que motivó este despido bue el bajo desempeño del Sr. Luis Pedro , tal y como fue informado en la reunión del Comité de Dirección de fecha 28 de febrero de 2023, en la que Vd. intervino, y no formuló reserva, manifestación u oposición (...) Esta imputación, de suma gravedad, que realiza en contra de la Sra. Piedad , constituye una utilización abusiva por su parte del canal de denuncias, y una transgresión de la buena fe contractual, pues solamente puede venir motivada, no por la realidad de los hechos denunciados como se ha puesto de manifiesto tras la finalización del proceso de investigación realizado por laEmpresa, sino como una reacción desproporcionada e injustificada con motivo de los desencuentrosque venía manteniendo con la Sra. Piedad , con el fin de perjudicarla, desprestigiarla y ocasionarla un grave descrédito (...).

    (...) esta conductaque ha de ser considerada como muy grave, teniendo en consideración el puesto de confianza que Vd. viene desempeñando en la Compañía, como Directora General de España, supone también además de la transgresión de la buena fe contractual, referida en el párrafo anterior, ofensas y malos tratos de palabra contra su compañera Sra. Piedad , que hacen imposible mantener la convivencia en el seno de la empresa, y por lo que de conformidad con lo previsto en el art. 68 3.c) del Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center (...) y 54 del Estatuto de los Trabajadores".

    - La empresa entregó a la Sra. Ana María Documento de Liquidación y finiquito por importe de 9.244,92 euros brutos, incluida la parte proporcional de vacaciones, la cual ascendió a 2.004,17.- euros y que resultó abonada (Documento 2 de la demandante). Los días de vacaciones correspondientes a 2022 no se disfrutaron por la trabajadora antes del 31.12.2022.

    - La empresa ABAI cuenta con un Código Ético y de Conducta que se aporta como Documento 35 de la demandada, dándose por íntegramente reproducido. En él se regula el Comité de Compliance, que es la responsable de asegurar e interpretar el cumplimiento del código ético; así como el Canal de denuncias, que es el mecanismo de presentación de denuncias sobre presuntos incumplimientos fundados y significativos, de las normas incluidas en el código. Se dispone, asimismo, que el Comité de Compliance, y por delegación el área de cumplimiento es la responsable de gestionar las denuncias que se presenten sobre posibles vulneraciones del código ético a través del canal ético. Dentro del Código Ético y de Conducta se contempla un Régimen Sancionador, según el cual el incumplimiento de las normas contenidas en el mismo podrá dar lugar a sanciones disciplinarias, sin perjuicio de las sanciones administrativas o penales que pudieran resultar de ello, correspondiendo al Comité de Compliancela decisión sobre las medidas a aplicar en cada caso concreto. Añade que las sanciones disciplinarias serán aplicadas y ejecutadas por la Dirección de Recursos Corporativos de conformidad con las sanciones previstas en el Convenio Colectivo en vigor y en elEstatuto de Trabajadores yque la imputación de hechos falsos, realizada con temeridad o intención de faltar a la verdad o de perjudicar a cualquier otra persona o a la Sociedad, podrá derivar en responsabilidades laborales, penales o civiles de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente.

    - Constan en las actuaciones diversos correos electrónicos entre la demandante y Dña. Piedad -Directora de RRHH- aportados como Documentos 10, 12 a 17 de la demandada, que se tienen por reproducidos. Destacan los siguientes:

    · 03.04.2023 de la Sra. Ana María a la Sra. Piedad:

    "Hay una nota de gastos pendiente de abonar de Elsa por importe de 529,26.- euros (...) Antes de aprobarle la nota de gastos la reuní y le comentéque el procedimiento es pasar los gastos del mes anterior (...) La nota está aprobada por mí, incluso creo recordarque en los comentarios le dejo claro que esta es la última vezque acepto un retraso.

    Creo que no pagar unos gastos a un empleado que los está justificando tarde por primera vez no me parece bien. Tampoco me parece bien que se le bloqueé el pago sin decirme nada y desacreditando mi criterio frente al empleado al que le he aprobado el gasto. Deberíais habérmelo consultado antes porque no me he enterado hasta hoy cuando la nota la aprobé hace meses. Nosotros también, a veces, no cumplimos con los plazos y los empleados son flexibles(...).

    · 03.04.2023 de la Sra. Piedad a la Sra. Ana María : "Hola Ana María . Inicia las acciones oportunas para hacer la transición de asuntos que pueda estar gestionando Constanza para ordenar el proceso de su desvinculación tan pronto sea posible (...)"; a lo que la demandante contesta manifestando: "Hola Piedad , me puedes indicar que es lo que ha pasado para que se tome esta decisión así repentinamente. Gracias"

    · 04.04.2023 de la Sra. Ana María a la Sra. Piedad :

    "Hola, Has recibido una solicitud de anulación de Vacaciones de 3/04/2023 a 5/04/2023. Accede al portal del empleado para su gestión"; a lo que la Sra. Piedad contesta manifestando: "Hola Ana María , te confirmo que no puedo anular vacaciones de días ya transcurridos. Siquieres sique puedo anular el dia de mañana pero recuerda que eso significa que debes hacer trabajo presencial en Cristalia".

    · 05.04.2023 de la Sra. Ana María a la Sra. Piedad :

    "Hola Piedad , Me has eliminado los gastos de km, me puedes mandar la normativa de gastos donde diceque no puedo cargar gastos de km. Yo sólo he encontrado esta referencia y pareceque se paguen los costes de gasolina a los directores. En mi caso, no tengo tarjeta de gasolina y entiendo que tengo que pasar los desplazamientos"; contestando la Sra. Piedad que "no procede pasar kilometraje x desplazamientos en coche xq ya percibes 600 euros/mes en concepto de Car Allowance y x tanto no procede el gasto en kms (...)".

    - El 05.04.2023 la demandante remite correo electrónico a D. Ambrosio , en el que le expone que "Tú eres mi jefe, y como tal, me gustaría que me aprobases los gastos y las vacaciones. Has delegado esa función en Piedad y creo que abusa de esa condición. Hablando de vacaciones me gustaría recuperar dos de los tres días que me he cogido esta Semana Santa (...) Entiendo que con mi responsabilidad, estar pendiente del correo o tener que atender temas cuando uno está de vacaciones o tener que trabajar un día de fiesta, es algo normal que asumo sin problema, de hecho prefiero estar al tanto de los termas aunque esté fuera, pero eso no es lo mismo que trabajar 8 horas seguidas sin poder levantarme del ordenador como me ha pasado estos días de vacaciones. Por otro lado, me gustaría saber cómo organizas las vacaciones de verano (...) -Documento 18 de la demandada- - El 07.04.2023 Dña. Ana María interpuso, a través del Canal de denuncias del Canal Ético, una denuncia que se aporta como Documento 19 de la demandada la cual se da por reproducida, poniendo de manifiesto un incumplimiento del código de conducta de ABAI por parte de la Sra. Piedad consistente en el despido de D.

    Luis Pedro "por su condición de homosexual". Así, manifiesta que "el 28 de febrero en el Comité de Dirección se insinúa por parte de Piedad que Luis Pedro ha tenido un comportamiento inadecuado en su estancia en Colombia. Yo defiendo su trabajo con datos de mejora de las ventas en algunos de los proyectosque lleva en ese mismo Comité. Ese mismo día por la tarde recibimos un correo por parte de Piedad con el siguiente contenido:

    'Hola a todas Solicito vuestro apoyo para proceder a la desvinculación de Luis Pedro .

    Esta decisión se ha tomado como consecuencia de una serie de acontecimientos en las operaciones que se le han ido encomendando y que no hacen recomendable su continuidad (..."

    )- El correo electrónico enviado por la Sra. Piedad el 28.02.2023 consta como Documento 21 de la demandada.

    - El 01.03.2023 ABAI comunicó al Sr. Luis Pedro su despido disciplinario por 'voluntaria disminución de la actividad habitual y la negligencia en el trabajo que afecta a la buena marcha del servicio, si bien se firmó un Acuerdo Transaccional entre la mercantil y el trabajador el mismo 01.032023. se celebró acto conciliatorio ante el CMAC de Málaga el 17.03.2023 en el que la empresa reconoció la improcedencia y el trabajador aceptó la indemnización, dando por finalizada la relación laboral, considerando finiquitados todos los conceptos y renunciando al ejercicio de acciones una vez percibidas las cantidades -Documentos 24 a 27 de la demandada-.

    Se aportan como Documentos 28 y 29 de la demandada (por reproducidos) informe de desempeño del Sr. Luis Pedro .

    - A raíz de la denuncia formulada por la demandante en el Canal de denuncia se emitió informe en fecha 16.04.2023 por el Secretario del Comité de Cumplimiento en cuyas conclusiones se expone que "1º) Durante el proceso de investigación de la denuncia y en las entrevistas realizadas no observo ni deduzco que la denuncia por discriminación sea ni evidente, ni recurrente ni siquiera indiciaria y no se detecta ningún acto de circularización (dentro de la compañía) de la condición o identidad sexual del empleado por la denunciada. 2º) Hay numerosos indicios de un negativo desempeño profesional del empleado afectado (...) 4º) La denunciante ha manifestado en la entrevistaque formuló la denuncia en la creencia deque estaba protegida por el anonimato sin tener en cuenta que la compañía no tiene todavía implementado el canal interno alque se refiere la Ley 2/2023 de Informantes y a pesar deque elque suscribe había impartido al Comité de Dirección (con la presencia de la denunciante) en enero de 2023 una sesión sobre el programa de Cumplimiento de la compañía (...) 5º) En base a lo anterior, se propone sobreseer la denuncia por considerar que no hay pruebas ni indicios razonables, más allá de interpretaciones "tergiversadas" e interesadas de la propia denunciante, sobre la supuesta motivación del despido por razones de discriminación" (Documento 30 de la demandada). Se aporta como Documento 31 de la demandada Acta del Comité de Cumplimiento de fecha 18.04.2023, comunicándose a la demandante y a la Sra. Piedad el mismo día el sobreseimiento de la denuncia por correo electrónico (Documentos 32 y 33 de la demandada).

    - El Comité De Cumplimiento se compone, desde el 21.12.2020, por D. Aurelio (Presidente), Dña. Piedad , D.

    Balbino y D. Teodosio (Secretario) -Documento 34 de la demandada, testifical del Sr. Aurelio Sra. Piedad -.

    TERCERO. - Formalidades del procedimiento y proceso. Se interpuso papeleta de conciliación el día 02.02.2023, teniendo lugar la celebración del acto conciliatorio el 20.02.2023, con resultado "sin avenencia" (acta SMAC obrante al folio 7)."

    TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes demandante y demandado, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 4 de junio de 2025.



    PRIMERO. -El Juzgado de lo Social número 8 de Madrid ha dictado sentencia en fecha 15 de abril de 2024, en el procedimiento 497/2023, sobre despido nulo o subsidiariamente improcedente, en el que son parte Dª. Ana María , como demandante, y la empresa Abai Business Solutions, S.A., como demandada, estimando parcialmente la demanda y declarando "improcedente el despido de la demandante con fecha de efectos de 19.04.2023 condenando a la empleadora demandada a que, a su libre elección, la readmita en su puesto de trabajo, con las mismas condiciones laborales que tenía con anterioridad a su despido, y con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido (día siguiente a su fecha de efectos) hasta la notificación de esta resolución (a dicha empresa), a razón del salario diario declarado probado (375,89 euros) y descuento de los periodos en que hayan permanecido en situación de incapacidad temporal, y/o de los salarios que hayan percibido en nuevos empleos y prestaciones de desempleo que percibido como consecuencia de la rescisión parcial de su contrato para su reintegro al Servicio Público de Empleo hasta el límite del salario diario declarado probado, o alternativamente le abone la cantidad de 8269,59 euros en concepto de indemnización. Igualmente, desestimando la demanda de reclamación de cantidad formulada por Dña. Ana María contra Abai Business Solutions, S.A se absuelve a esta última de los pedimentos deducidos en su contra en este concepto ".

    Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandantesolicitando que se revoque la sentencia y se declare "la nulidad del despido de la trabajadora, ordenando la inmediata reincorporación de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir hasta la efectiva reincorporación, así como una indemnización adicional de 60.000,00 euros por los daños causados y, en todo caso, al abono de 4.010,07 euros por las vacaciones no disfrutadas, más el 10% de interés por mora con la condena en costas de la presente instancia".

    Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

    1. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia consistentes en:

    a. "Infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, en la apreciación del fundamento tercero, al considerar infringidos los art. 4 ET, art. 54 a 56 ET, así como la jurisprudencia que se cita".

    b. "Infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, en la apreciación del fundamento sexto, al considerar infringidos los art. 38 ET, el convenio OIT 132 y la directiva de la Unión Europea 2003/88 CEE así como la jurisprudencia que se cita".

    Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandadasolicitando que se revoque la sentencia y se "dicte otraque, desestimando la demanda rectora de autos, se declare la procedencia del despido y absuelva a esta parte de todos los pedimentos de la demanda".

    Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

    1. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia consistentes en:

    a. "Infracción del 55 del ET, en relación con lo dispuesto en el art. 54.2 d) Y 58 del ET, y arts. 67.4 y 10 y 68.3.c) del II Convenio Colectivo del sector de Contact Center (BOE Nº 165, de 12 de julio de 2023), y en relación con la doctrina jurisprudencial contenida entre otras en la STS de fecha 11 de octubre de 1993 (RJ 9065), y todo ello en relación con lo previsto en los arts. 3 y 1281 del Código Civil".

    SEGUNDO. - Revisión por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Nulidad del despido.

    La propuesta de la trabajadora sobre la calificación del despido, manifestada en el recurso, es el reconocimiento de que el despido es nulo por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente a la indemnidad. Solo se aludió a este derecho fundamental en el juicio oral y sobre él se desarrolló la propuesta de la trabajadora. En el recurso no se plantea -ni se podría plantear- vulneración de ningún otro derecho fundamental, siendo todas las alegaciones relativas al atentado de la empresa contra la tutela judicial efectiva como derecho de la trabajadora.

    Con base a un relato de hechos indiscutido, que ninguna de las partes ha contradicho, el Juzgado ha considerado que no concurre dicha vulneración y desestima la pretensión de nulidad del despido. Tras recoger doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que transcribe, manifiesta que, como formulación general, todo trabajador ha de ser protegido de represalias por el ejercicio o incluso el anuncio del ejercicio de sus derechos frente al empleador, pero también que la garantía de indemnidad, como se apunta doctrinalmente, no puede ser un seguro ilimitado para la prosperidad de cualquier demanda del trabajador.

    La sentencia también se manifiesta sobre la vulneración del derecho a la libertad de expresión y al efecto transcribe una sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid y otra del Tribunal Constitucional que, ciertamente, no tiene relación con la libertad de expresión.

    Llegados a este punto, reiteramos que en el recurso solo se plantea la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, no el de libertad de expresión, y ello es coherente con la realidad del juicio oral donde, al margen de la manifestación general que se hace en los supuestos de despido preguntando si se ratifica la demanda y se contesta que sí, el desarrollo de las alegaciones interviniendo después de la empresa, no dice nada sobre el derecho fundamental a la libertad de expresión, razón por la que la sentencia tampoco debería haber entrado en ello, por lo que debe quedar fuera del litigio en el recurso, tanto porque no estuvo en el juicio oral como pretensión haciendo que cualquier interés en que se resuelva sobre ello sea una novedad impropiamente admitida, como porque en la pretensión del recurso no hay una exposición clara, directa y completa de en qué habría errado la sentencia al referirse a la vulneración de este derecho fundamental, solo recoge al respecto copiando lo de la demanda, que "se ha vulnerado, a su vez, la libertad de expresión pues el hecho de haber expresado la actitud de acoso de la directora RR.HH. así como en cuanto a las valoraciones de desempeño, cumplimiento y objetivos, o la conveniencia o no de los despidos",sin que nada se añadiese en el juicio oral ni ahora para justificar la razón de infracción que debe reclamarse de toda propuesta de revisión ( artículo 196 LRJS).

    Entando en la resolución del recurso pidiéndola nulidad del despido, diremos que el artículo 55.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores establece que "será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador", en cuyo caso deberá declararse la nulidad del despido con las consecuencias previstas en los artículos 113 LRJS y 55.6 LET. En lo que se refiere a la tutela judicial efectiva en su versión de indemnidad por ejercitar derechos y contradicción judicial contra la empresa, es necesario ubicar el supuesto de hecho objetivo, lo que debe hacerse de acuerdo con la jurisprudencia constitucional ( STC 7/1993, STC 14/1993, STC 54/1995 y otras muchas posteriores) y del Tribunal Supremo (23-12-2010, rec. 4380/2009) que considera inherente dicho derecho al ejercicio de las acciones judiciales o de las actuaciones previas o preparatorias de defensa de los propios derechos. Como en ellas se afirma, si la causa de la decisión concretamente impugnada por el trabajador es realmente una reacción del demandado por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula, sosteniéndose así desde la STC 38/1981, que afirmó la nulidad radical de los despidos discriminatorios o atentatorios de un derecho fundamental, predicable del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los Jueces y Tribunales en defensa de derechos o intereses legítimos. Ello, lógicamente, supondría el desconocimiento o la vulneración del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2.g) ET, que configura como tal "el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo".

    Debe añadirse que la garantía se enmarca en el acceso a la tutela judicial efectiva y que para que se vulnere ( TS 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012) es necesario que conste "la existencia de demanda judicial, presentación de papeleta de conciliación, denuncia ante Inspección de Trabajo ni conocimiento por la empresa de que se haya actos preparatorios o previos a la reclamación jurisdiccional" sin que se pueda equiparar la reticencia de la trabajadora con uno de esos supuestos constitutivos, ni la decisión de la empresa con una voluntad torcida de ésta dirigida a vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; la empresa actúa dentro de sus facultades de empleador, al margen de la eficacia de su decisión que pueda resultar perjudicada por otras razones. En tal sentido, debemos añadir que la construcción de un supuesto de vulneración de derechos fundamentales no se asienta en la concurrencia de hechos que conlleven una agresión al derecho de una persona (en nuestro caso de un trabajador) sino en la concurrencia de una voluntad de quien actúa dirigida a perjudicar un derecho fundamental de la persona, bien actuando directamente para impedir o perjudicar el ejercicio de ese derecho, bien actuando indirectamente realizando actos en otro ámbito de relación, cuya ejecución tiene lugar con perjuicio de ese derecho. La agresión podrá tener más o menos trascendencia, puede afectar a un ejercicio de escasa trascendencia o a un ejercicio esencial del derecho, pero si concurre voluntad de transgredir el derecho fundamental, tanto en unos como en otros casos, habrá vulneración del Derecho fundamental y traerá consigo las consecuencias que las leyes establezcan contra ella. En tal sentido, la sentencia de referencia que ha dado la recurrente (Tribunal Supremo número 917/2022, de 15 de noviembre, recurso 2645/2021) incide en esta cuestión recordando la doctrina desarrollada en torno a ella:

    "5.- Reiterada doctrina constitucional sostiene que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significaque del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero - o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 ; 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2 y 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

    En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos {...} de suerte que una actuación empresarialque cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de losque el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

    6.- La sentencia del TC 55/2004, de 19 abril , FJ 2, explica que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales.El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial."

    Esa sentencia examinó un supuesto en elque el trabajador había solicitado asesoramiento de un Abogado,quien dirigió una carta a la empresa en laque reclamaba un derecho, manifestaba su intención de llegar a una solución negociada del conflicto e indicaba que, en caso contrario, se plantearía judicialmente. La empresa despidió al empleado.

    El TC argumenta que no se trata de actos preparatorios o previos "necesarios" para el acceso a la jurisdicción.

    Sin embargo, el Alto Tribunal sostiene que los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos permiten "extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva {...} y consta {...} que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente".

    7.- La sentencia del TC 326/2005, de 12 diciembre , FJ 3, que declaró la vulneración del derecho de libertad sindical, sostuvo que "la remisión de escritos al empresario en solicitud de mayores medios materiales no puede considerarse el ejercicio de una acción judicial o una reclamación administrativa o un acto preparatorio de una acción judicial,que son los supuestos a losque nuestra doctrina ha extendido la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2003, de 20 de enero, F. 7 ; 55/2004, de 19 de abril, F. 2 ; y 171/2005, de 20 de junio , F. 3)."

    8.- La sentencia del TS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012 , aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados."

    Es necesario, por tanto, no solo que haya una disconformidad con el proceder laboral de la empresa, sino que exista un anuncio o una evidencia material de haber reclamado contra ese proceder con vistas a obtener directa o indirectamente el reconocimiento judicial o litigioso del derecho para que tal decisión pueda predicarse como atentatoria del derecho a la tutela judicial efectiva. Sin embargo, en nuestro caso, es trascendente la valoración de la conducta de la demandante como denunciante, las circunstancias en que tiene lugar y la realidad antecedente que desde el campo de los hechos probados identifica una denuncia injustificada, carente de causa, sin prueba alguna de lo que se denunciaba y con tintes de responder a la voluntad interesada de la denunciante de generar un perjuicio innecesario e ilícito a la denunciada por varias controversias establecidas entre ambas. No hay una decisión empresarial basada en el mero hecho de la denuncia sino en el contenido de la denuncia, en la voluntad de la denunciante y en lo injustificado de la misma por no existir los hechos denunciados, lo que podrá tener una valoración jurídica final en uno u otro sentido, pero que excluye el atentado a la indemnidad sostenido por la recurrente.

    Que la decisión de la empresa se adopta a consecuencia de esa denuncia, no cabe ninguna duda, pero tal decisión no se adopta por haber denunciado sino, como se dice en la carta de despido, resumidamente, porque la denuncia es infundada, conocía lo que había ocurrido con el trabajador al que se refiere y no dijo nada en contra de la decisión de su despido, además de haber planteado esa denuncia un mes después de haber tenido lugar el despido del trabajador e inmediatamente después de las desavenencias con la trabajadora a la que denuncia. Por consiguiente, no es admisible que la decisión de la empresa tenga que ver con el derecho de la demandante a defender sus derechos o a denunciar conductas de otra trabajadora en reproche de conducta ética inapropiada ante la empresa y no puede declararse concurrente vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente a la indemnidad.

    En lo demás, debemos añadir que, se hace hincapié en que no se dio anonimato a su denuncia, pero trascendiéndolo en la vulneración del derecho a la indemnidad. No se han ofrecido por los hechos probados las circunstancias de la denuncia, pero es fácilmente creíble que se formuló en el propio nombre y no de manera anónima por la demandante. Es también indiscutible que la empresa y el órgano de gestión de la denuncia han considerado que la denuncia no se había propuesto dentro de los postulados de la buena fe ya que la consideraron injustificada y se le ha dado tratamiento de infracción de la buena fe contractual, de modo que cuando acude al apartado 4.C del Código Ético de la empresa se posiciona en el anonimato y en la buena fe que no se planteó por la propia demandante y no cobijó su decisión de denunciar. Añadiendo afirmaciones de hecho que pretende hacer valer como tales pero que no están en los probados y pretendiendo que una manifestación de ella misma en la Comisión ética sea una verdad infalible, nada ayudan porque no pueden tenerse como ciertas. También se alega la Disposición final undécima de la Ley 2/2023 de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, publicada en el BOE el 21 de febrero, entrando en vigor a los 20 días de su publicación el BOE, el 13 de marzo de 2023, pero no se hace ninguna aportación argumental de por qué es aplicable, cómo y en qué sentido, porque solo se trascribe esa Disposición y se añade que "el espíritu de la norma, así como otras que regulan tanto los planes de igualdad como los protocolos de acoso (L 15/2022 integral para la igualdad de trato y la no discriminación, L.O. 3/2007 para la igualdad efectiva de hombre y mujeres, Real Decreto 901/2020) extiende su objetivo, no solo a otorgar protección adecuada a los "informantes" frente a represalias, siguiendo los procedimientos y mecanismos establecidos, sino también a fortalecer la cultura de la información, la integridad y la comunicación como mecanismo de control preventivo de cualquier amenaza que pueda afectar al interés público";no puede basarse una afirmación de aplicación de una norma en un pretendido espíritu de la norma dejando al margen su contenido del que nada ha expresado.

    Diremos solo para ubicar el supuesto, que la Ley 2/2023 se dicta para incorporar al Derecho español la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019; en el apartado III del Preámbulo se especifica que "La finalidad de la norma es la de proteger a las personas que en un contexto laboral o profesional detecten infracciones penales o administrativas graves o muy graves y las comuniquen mediante los mecanismos regulados en la misma.

    Por lo que se refiere a su ámbito de aplicación, además de proteger aquienes informen sobre las infracciones del Derecho de la Unión previstas en la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, esta ley abarca también las infracciones penales y administrativas graves y muy graves de nuestro ordenamiento jurídico.

    Se ha considerado necesario, por tanto, ampliar el ámbito material de la Directiva a las infracciones del ordenamiento nacional, pero limitado a las penales y a las administrativas graves o muy graves para permitirque tanto los canales internos de información como los externos puedan concentrar su actividad investigadora en las vulneraciones que se considera que afectan con mayor impacto al conjunto de la sociedad".

    Eso es lo que luego dice la Ley en su artículo 2 cuando describe el ámbito material de aplicación especificando el artículo 1 que "La presente ley tiene por finalidad otorgar una protección adecuada frente a las represalias que puedan sufrir las personas físicas que informen sobre alguna de las acciones u omisiones a que se refiere el artículo 2, a través de los procedimientos previstos en la misma".

    La Directiva 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, que es la que se traspone, en su artículo 2 identifica también el objeto de para la protección de las personas que informen sobre las infracciones del Derecho de la Unión que a continuación describe y que coinciden con las que dice la Ley 2/2023; añadiendo que los Estados tienen la facultad de ampliar la protección en su Derecho nacional a otros ámbitos o actos no previstos, algo que ha hecho la Ley, como acabamos de ver, alcanzando su regulación, además, a las infracciones penales o administrativas graves o muy grave, comprendiendo en ellas "todas aquellas infracciones penales o administrativas graves o muy graves que impliquen quebranto económico para la Hacienda Pública y para la Seguridad Social" ( artículo 2.1 b) Ley 2/2023). En definitiva, ni la Directiva ni la Ley regulan un supuesto como el presente que no se encuentra dentro de su ámbito de aplicación material.

    Por último, el recurso menciona como mera referencia la vulneración de la libertad de expresión que no se ha admitido como motivación de infracción para el recurso; la sentencia impugnada sí se ha manifestado, sin que el Tribunal tenga nada que añadir al respecto.

    TERCERO.- Revisión por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Improcedencia del despido.

    Negada la vulneración de derechos fundamentales y con ello la nulidad de la decisión extintiva, estamos en la tesitura de tener que decidir si el despido es procedente o improcedente.

    La decisión de la empresa se adoptó por considerar que la demandante había incurrido en transgresión de la buena fe contractual. Atendiendo a los hechos concurrentes, el Juzgado considera que, si bien es cierto que se ha acreditado ciertas discrepancias entre la demandante y directora de Recursos Humanos, "no ocurre en el presente supuesto suficiente gravedad ni culpabilidad, y más aun ponderando que incluso el Convenio Colectivo aplicable para las faltas muy graves contempla otras sanciones distintas al despido reservando la rescisión del contrato de trabaja para los supuestos en que la falta sea calificada en su grado máximo".

    Al margen de la declaración de hechos probados y de la constatación de la doctrina sobre la trasgresión de la buena fe contractual, la sentencia no realiza una argumentación que explique por qué no hay gravedad ni culpabilidad en la conducta de la demandante. En cuanto a la relación que establece entre las sanciones de las faltas muy graves y la teoría gradualista, hemos de desechar el argumento de la sentencia porque la teoría gradualista se refiere a la determinación de las infracciones, pero no a las sanciones. En lo que se refiere a éstas, la jurisprudencia ha declarado que la facultad de elegir la sanción dentro del elenco que la norma aplicable establezca para la infracción solo corresponde al empleador que puede elegir cualquiera de ellas sin que sea algo revisable por los Tribunales. En su recurso, la empresa cita tal doctrina con varias referencias de sentencias del Tribunal Supremo a las que añadimos las de 11 de octubre de 1993, recurso 3805/1992; 27 de abril de 2004, recurso 2830/2003, y sentencia número 178/2021, de 10 de febrero de 2021, Recurso: 1329/2018.

    Obviado lo anterior, lo que nos queda es valorar el conjunto de hechos concurrentes sabiendo que, "cuando se trata de supuestos de "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un "incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento"( TS Sentencia 1283/2021, de 21 de diciembre de 2021, Recurso: 1090/2019, y la que cita de 10 de enero de 2019, Recurso 2595/2017). Es en este entorno donde entra la doctrina gradualista que exige que ( STS 27 de enero de 2004, recurso 2233/2003 "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto".

    Para saber cuál es el grado de incumplimiento es necesario identificar el estado de los hechos, lo cual exige, aunque sea reiterativo ya que son extensos y se encuentran en los antecedentes de hecho de esta sentencia, expresarlos ahora:

    - La demandante prestaba servicios en virtud de un contrato de trabajo Indefinido, con categoría profesional Directora General España, incluida en el grupo profesional NIVEL I, y con un salario bruto anual, con pagas extras prorrateadas de 137.200,00.- euros.

    - El 3 de abril de 2023 la demandante se dirigió a la Directora de Recursos Humanos de la empresa manifestándole mediante correo electrónico lo siguiente:

    "Hay una nota de gastos pendiente de abonar de Elsa por importe de 529,26.- euros (...) Antes de aprobarle la nota de gastos la reuní y le comenté que el procedimiento es pasar los gastos del mes anterior (...) La nota está aprobada por mí, incluso creo recordar que en los comentarios le dejo claro que esta es la última vez que acepto un retraso. Creo que no pagar unos gastos a un empleado que los está justificando tarde por primera vez no me parece bien. Tampoco me parece bien que se le bloqueé el pago sin decirme nada y desacreditando mi criterio frente al empleado al que le he aprobado el gasto. Deberíais habérmelo consultado antes porque no me he enterado hasta hoy cuando la nota la aprobé hace meses. Nosotros también, a veces, no cumplimos con los plazos y los empleados son flexibles (...)".

    - El 3 de abril de 2023 la Directora de Recursos Humanos de la empresa se dirigió a la demandante manifestándole lo siguiente:

    "Hola Ana María . Inicia las acciones oportunas para hacer la transición de asuntos que pueda estar gestionando Constanza para ordenar el proceso de su desvinculación tan pronto sea posible (...)"; a lo que la demandante contesta manifestando: "Hola Piedad , me puedes indicar que es lo que ha pasado para que se tome esta decisión así repentinamente. Gracias"

    - El 4 de abril de 2023 la demandante se dirigió a la Directora de Recursos Humanos de la empresa manifestándole mediante correo electrónico lo siguiente:

    "Hola, Has recibido una solicitud de anulación de Vacaciones de 3/04/2023 a 5/04/2023. Accede al portal del empleado para su gestión"; a lo que la Sra. Piedad contesta manifestando: "Hola Ana María , te confirmo que no puedo anular vacaciones de días ya transcurridos. Si quieres sí que puedo anular el día de mañana pero recuerda que eso significa que debes hacer trabajo presencial en Cristalia".

    - El 5 de abril de 2023 la demandante se dirigió a la Directora de Recursos Humanos de la empresa manifestándole mediante correo electrónico lo siguiente:

    "Hola Piedad , Me has eliminado los gastos de km, me puedes mandar la normativa de gastos donde dice que no puedo cargar gastos de km. Yo sólo he encontrado esta referencia y parece que se paguen los costes de gasolina a los directores. En mi caso, no tengo tarjeta de gasolina y entiendo que tengo que pasar los desplazamientos"; contestando la Sra. Piedad que "no procede pasar kilometraje x desplazamientos en coche xq ya percibes 600 euros/mes en concepto de Car Allowance y x tanto no procede el gasto en kms (...)".

    - El 5 de abril de 2023 la demandante se dirigió a D. Ambrosio manifestándole mediante correo electrónico lo siguiente:

    "Tú eres mi jefe, y como tal, me gustaría que me aprobases los gastos y las vacaciones. Has delegado esa función en Piedad y creo que abusa de esa condición. Hablando de vacaciones me gustaría recuperar dos de los tres días que me he cogido esta Semana Santa (...) Entiendo que con mi responsabilidad, estar pendiente del correo o tener que atender temas cuando uno está de vacaciones o tener que trabajar un día de fiesta, es algo normal que asumo sin problema, de hecho prefiero estar al tanto de los termas aunque esté fuera, pero eso no es lo mismo que trabajar 8 horas seguidas sin poder levantarme del ordenador como me ha pasado estos días de vacaciones. Por otro lado, me gustaría saber cómo organizas las vacaciones de verano (..."

    )- El 07.04.2023 la demandante interpuso, a través del Canal de denuncias del Canal Ético, una denuncia poniendo de manifiesto un incumplimiento del código de conducta de ABAI por parte de la Directora de Recursos Humanos de la empresa consistente en el despido de D. Luis Pedro "por su condición de homosexual". Así, manifiesta que "el 28 de febrero en el Comité de Dirección se insinúa por parte de Piedad que Luis Pedro ha tenido un comportamiento inadecuado en su estancia en Colombia. Yo defiendo su trabajo con datos de mejora de las ventas en algunos de los proyectos que lleva en ese mismo Comité. Ese mismo día por la tarde recibimos un correo por parte de Piedad con el siguiente contenido:

    'Hola a todas Solicito vuestro apoyo para proceder a la desvinculación de Luis Pedro .

    Esta decisión se ha tomado como consecuencia de una serie de acontecimientos en las operaciones que se le han ido encomendando y que no hacen recomendable su continuidad".

    - El 01.03.2023 ABAI comunicó al Sr. Luis Pedro su despido disciplinario por 'voluntaria disminución de la actividad habitual y la negligencia en el trabajo que afecta a la buena marcha del servicio, si bien se firmó un Acuerdo Transaccional entre la mercantil y el trabajador el mismo 01.032023. se celebró acto conciliatorio ante el CMAC de Málaga el 17.03.2023 en el que la empresa reconoció la improcedencia y el trabajador aceptó la indemnización, dando por finalizada la relación laboral, considerando finiquitados todos los conceptos y renunciando al ejercicio de acciones una vez percibidas las cantidades -Documentos 24 a 27 de la demandada-.

    Se aportan como Documentos 28 y 29 de la demandada (por reproducidos) informe de desempeño del Sr.

    Luis Pedro .

    - A raíz de la denuncia formulada por la demandante en el Canal de denuncia se emitió informe en fecha 16.04.2023 por el Secretario del Comité de Cumplimiento en cuyas conclusiones se expone que "1º) Durante el proceso de investigación de la denuncia y en las entrevistas realizadas no observo ni deduzco que la denuncia por discriminación sea ni evidente, ni recurrente ni siquiera indiciaria y no se detecta ningún acto de circularización (dentro de la compañía) de la condición o identidad sexual del empleado por la denunciada. 2º) Hay numerosos indicios de un negativo desempeño profesional del empleado afectado (...) 4º) La denunciante ha manifestado en la entrevista que formuló la denuncia en la creencia de que estaba protegida por el anonimato sin tener en cuenta que la compañía no tiene todavía implementado el canal interno al que se refiere la Ley 2/2023 de Informantes y a pesar de que el que suscribe había impartido al Comité de Dirección (con la presencia de la denunciante) en enero de 2023 una sesión sobre el programa de Cumplimiento de la compañía (...) 5º) En base a lo anterior, se propone sobreseer la denuncia por considerar que no hay pruebas ni indicios razonables, más allá de interpretaciones "tergiversadas" e interesadas de la propia denunciante, sobre la supuesta motivación del despido por razones de discriminación", comunicándose a la demandante y a la Responsable de Recursos Humanos el mismo día el sobreseimiento de la denuncia por correo electrónico - Forma parte del Comité de Cumplimiento, desde el 21.12.2020, la Directora de Recursos Humanos.

    En estos hechos nos encontramos con una denuncia de la demandante que pone mediante el Canal de denuncias ante la empresa en la que imputa a la Directora de Recursos Humanos una conducta muy grave de despido de un trabajador por su condición sexual personal alegando que en el Comité de Dirección se insinúa por parte de Piedad que Luis Pedro ha tenido un comportamiento inadecuado en su estancia en Colombia.

    Esta denuncia se presentó el 7 de abril y tras ponerse en marcha el protocolo correspondiente, concluyó manifestándose por el Secretario del Comité que no observó ni dedujo que "la denuncia por discriminación sea ni evidente, ni recurrente ni siquiera indiciaria y no se detecta ningún acto de circularización (dentro de la compañía) de la condición o identidad sexual del empleado por la denunciada", y que había "numerosos indicios de un negativo desempeño profesional del empleado afectado", concluyendo con el sobreseimiento de la denuncia por considerar que "no había pruebas ni indicios razonables, más allá de interpretaciones "tergiversadas" e interesadas de la propia denunciante, sobre la supuesta motivación del despido por razones de discriminación". De ello se obtiene que la denuncia fue absolutamente infundada, carente del más mínimo atisbo de verosimilitud, e interesada por parte de la denunciante, un interés que, teniendo una destinataria directa, solo podía relacionarse con la intención de perjudicar a la Directora de Recursos Humanos. A esta evidencia directa sobre lo irrazonable de la denuncia y sobre una voluntad torcida de la denunciante, se añaden otras evidencias indirectas como que la denuncia tiene lugar inmediatamente después del entrecruzado de correos electrónicos entre la demandante y la denunciada, correos en los que la denunciada, siendo la facultada y por ello responsable de las peticiones que se interesaban por la demandante en sus correos electrónicos, denegó lo que ésta pretendía en contra de las reglas que debían aplicarse en consonancia con el resto de los casos e intentando imponer su jerarquía de DirectoraGeneral; tanto es así que, cuando no consiguió de la denunciada su beneplácito, acudió al superior jerárquico no solo interesando el reconocimiento de lo que pedía sino afirmando ante aquél que la denunciada abusaba de su función, algo que no ha quedado acreditado por quien lo afirmaba, de ninguna manera. De ello resulta una actitud de soberbia contra la denegación de lo que pretendía sin cobertura normativa, intentando imponer su criterio y, cuando no lo consiguió, presentando la denuncia de la que acabamos de hablar y calificar con la única finalidad de perjudicar a la denunciada e imponer sus injustificadas pretensiones.

    Estos hechos y circunstancias son los que han de valorarse en términos de trasgresión de la buena fe contractual. En tal sentido, debemos comenzar diciendo que la trasgresión de la buena fe contractual es consustancial al contrato de trabajo, pues su naturaleza genera derechos y obligaciones recíprocos, que se traduce en una exigencia de comportamiento ético, acorde a una serie de valoraciones objetivas, que limita o condiciona el ejercicio de los derechos subjetivos, y cuya esencia no está en la generación de un daño, sino en el quebranto de los valores citados. Aunque ya lo hace la sentencia impugnada y conoce también la parte recurrente ya que se refieren a ello, y aunque lo que importa es la conclusión que se obtiene de llevar los hechos acontecidos a esa doctrina, no está de más recordar que el principio de buena fe se predica de cualesquiera relaciones jurídicas tal como resulta del artículo 7.1 del Código Civil, y el artículo 5 LET lo impone al trabajador exigiéndole el deber de actuar en la relación laboral de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia, mientras que el artículo 20.2 LET exige a trabajador y empresario que se sometan en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe. Al respecto, en relación con tales evidencias normativas y en su aplicación en el ámbito de la infracción de la buena fe mediante conductas contrarias a esas obligaciones por parte del trabajador debemos recordar por su claridad la doctrina que ha establecido el Tribunal Supremo en torno a ella, que se expresa en la sentencia de 19 de julio de 2010, recurso 2643/2009, advirtiendo que " El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual".En esta misma sentencia se recogen y resumen los postulados que delimitan este principio de buena fe, expresando:

    "Cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del" incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la" La transgresión de la buena fe contractual, ...., como motivo de despido disciplinario, que:

    A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas alque ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe; C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética dequien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

    E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas; F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la" gravedad" con relación a las demás faltasque pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmenteque el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

    La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de" La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un" incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

    Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que" el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero , 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)".

    La conducta existe del modo como se describe en los hechos probados, siendo tal conducta las que hay que valorar, no en la individualidad de la denuncia sino en el conjunto antecedente que es el que da consistencia a la voluntad que realmente tiene la demandante cuando la emite, en cuanto lo que se plantea es una ruptura de la buena fe que, en la consideración de la empresa, puesto que todo ello se incluye en la comunicación de despido, suponen una trasgresión de la buena voluntad, la confianza y el respeto que arropan el ejercicio de los derechos y las obligaciones laborales y reglas de conducta exigibles en la relación laboral. Esa conducta y esa voluntad que hemos descrito más arriba evidencian que hay algo más que desavenencias entre denunciante y denunciada, dejan constancia de que si la denunciada no se sale en sus contestaciones a las pretensiones de la demandante de sus propias funciones y de las reglas en las que tiene que aplicarlas en el común conjunto de los trabajadores y tampoco trasciende el conflicto de su propio seno, la hoy demandante es la que pretende obtener beneficios que no le corresponde, implicando a la denunciada para que realice aquello que no debe y acudiendo a la jerarquía para conseguir lo que no le corresponde pasando por encima de la denunciada que es quien tiene la facultad de decidir sobre tales pretensiones; y cuando no lo consigue, inventa una denuncia con imputación de una conducta muy grave a la denunciada, que ha acabado en plena desestimación porque se ha constatado que era una denuncia absolutamente injustificada presentada sin que existiesen pruebas ni indicios razonables, más allá de interpretaciones "tergiversadas" e interesadas de la propia denunciante, sobre la supuesta motivación del despido por razones de discriminación, todo ello cuando la demandante formaba parte del Comité ejecutivo que abordó el despido y lo acordó sin que se hiciese contradicción por su parte ni se formulasen dudas o prevenciones sobre ello.

    Tal conducta en una trabajadora responsable del conjunto de la entidad como Directora General, de la que se ha de exigir responsabilidad, ecuanimidad y justicia en el ejercicio de un cargo que se ejerce desde lo más alta de la jerarquía de gestión, ha de considerarse muy grave y, como tal, susceptible de generar las consecuencias que ha acordado la empresa, lo que lleva a revocar la sentencia en la calificación del despido y declarar la procedencia del despido, conforme a lo previsto en los artículos 55.4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con los efectos derivados de los artículos 55.4 y 7 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 109 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

    CUARTO. - Revisión por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Derecho a las vacaciones de 2022.

    La trabajadora recurrente no está de acuerdo con lo que ha resuelto el Juzgado sobre la reclamación de vacaciones e impugna la decisión judicial porque considera que en aplicación de la sentencia TJUE de 22 de septiembre de 2022, C-120/21, las vacaciones pueden reclamarse extemporáneamente, más allá del plazo de prescripción, acompañando sus alegaciones con la afirmación de haberse infringido el artículo 38 LET y el convenio OIT 132 del que no especifica norma. La sentencia establece que la regla general en el derecho a las vacaciones es que su cálculo se establece con el año natural, de modo que "los días de vacaciones corresponden al año natural y en caso de extinción antes de la terminación, se indemniza económicamente en proporción a los días transcurridos desde el 1 de enero al día del cese o extinción (TS 17-9-02, EDJ 37369; 25-2-03, EDJ 7204)".

    Como dice el artículo 38 LET, el periodo de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. Por eso, hay que estar a lo que el Convenio Colectivo que rige la relación laboral establezca, y fuera de ello, si no viene determinado en esa norma colectiva o en el contrato individual, la regla general y común es la que establece que los días de vacaciones se devengan en el año natural porque se deben disfrutar en el mismo año en que se devengan.

    El II Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center (BOE núm 165, de 12 de julio de 2017), que se ha establecido como aplicado a la relación laboral, no dice expresamente cuál es su opción al respecto, pero de su contenido puede extraerse que el derecho se calcula sobre el año natural, en coincidencia con la regla general aludida que, en todo caso y si no hay previsión de disfrute en otras condiciones, es el aplicable.

    El artículo 28 del Convenio establece:

    "Si la persona contratada causara baja antes del 31 de diciembre del año en que haya disfrutado las vacaciones se le descontará de la liquidación correspondiente el importe de los días disfrutados en exceso".

    De dicha previsión se obtiene que los trabajadores disfrutan las vacaciones del año natural en el periodo que haya determinado con la empresa, pero si se extinguiese el contrato antes de concluir el año natural se le descontarán los días disfrutados en exceso, lo que acontece porque el derecho se acomoda al tiempo de servicio dentro del año natural y confirma que en el régimen de este Convenio no hay una regla distinta a la de devengo en años naturales.

    En tales casos, el disfrute tiene que realizarse dentro del año natural de devengo porque, en otro caso y al margen de situaciones excepcionales como las de imposibilidad de disfrute por estar en incapacidad temporal, se consume el derecho que técnicamente se somete a la institución de la caducidad.

    Conforme a lo expuesto, no citándose norma del Convenio 132 OIT que podamos abordar para conocer la posible infracción y no habiendo otras razones que la simple alegación del artículo 38 LET que no determina por sí solo el régimen aplicable al derivarlo a la negociación colectiva y no haber ninguna alegación sobre normativa convencional vulnerada, debemos desestimar la infracción de normas sustantivas así como infracción de jurisprudencia porque la sentencia citada, de la que tampoco aporta nada más que la cita, siendo además relativa al derecho a disfrutar las vacaciones no disfrutadas -y en su caso acumuladas- a consecuencia de estar en situación de incapacidad temporal, supuesto que nada tiene que ver con el presente.

    QUINTO. - Costas.

    Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

    Siendo desestimado el recurso de suplicación de la demandante, pero siendo la trabajadora beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita conforme a lo previsto por el artículo 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede imposición de costas. Y siendo estimado el recurso de suplicación de la empresa, pero siendo la otra parte beneficiaria del derecho de asistencia gratuita, no procede imposición de costas.

    VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación



    Que desestimando el recurso de suplicación formulado por Dª. Ana María y estimando el recurso de suplicación formulado por Abai Business Solutions, S.A. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de Madrid de fecha 15 de abril de 2024, en el procedimiento 497/2023, acordamos lo siguiente:

    1. Revocar en parte la sentencia impugnada, en lo relativo a la calificación del despido.

    2. Declarar la procedencia del despido de Dª. Ana María efectuado por Abai Business Solutions, S.A. el 19 de abril de 2023, convalidando la extinción de la relación laboral acordada por la empresa, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

    3. Confirmar el pronunciamiento de la sentencia impugnada sobre la reclamación de cantidad por vacaciones no disfrutadas.

    4. No haber lugar a la imposición de costas por ninguno de los recursos de suplicación.

    5. Una vez firme la sentencia, se procederá a la devolución de las consignaciones y depósitos realizados por la parte demandada para recurrir.

    Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso:

    el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 190/2025que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 0190 25), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

    Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

    Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

    Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.