STSJ ICAN 1974/2024 - Fecha: 25/07/2024
Nº Resolución: 1142/2024 - Nº Recurso: 813/2024	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Palmas de Gran Canaria (Las)
Ponente: ALVARO MARIA HIERRO FUSTER
ECLI: ES:TSJICAN:2024:1974 - Id Cendoj: 35016340012024101125



    En Las Palmas de Gran Canaria a 25 de julio de 2024.

    En el recurso de suplicación interpuesto por D. Máximo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Arrecife con sede en Puerto del Rosario, de fecha 18 de marzo de 2024, dictada en los autos de juicio n.º 586/2023-00 en proceso sobre Despido, y entablado por D. Máximo contra DIRECCION000; DIRECCION001; DIRECCION002; y el FOGASA, con intervención del Ministerio Fiscal, El Ponente, el/la Ilmo./a Sr./a D./Dña. ÁLVARO MARÍA HIERRO FUSTER, quien expresa el criterio de la Sala.



    PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por don Máximo en reclamación de Despido, siendo los demandados: DIRECCION000; DIRECCION001 ; DIRECCION002 . y el FOGASA; fue celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria el día 18 de marzo de 2024 por el Juzgado de referencia.

    SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

    "PRIMERO.- La parte actora, con DNI n.º NUM000 , venía prestando servicios para la demandada, a jornada completa, desde el 06.03.2008, con la categoría profesional de Fregador, y percibiendo un salario día bruto con prorrateo de pagas extras de 58,40 Ç, sin plus de transporte ni de calzado, siendo el lugar de trabajo en el momento de despido el DIRECCION001 , sito en el DIRECCION003 .

    SEGUNDO.- Con fecha 08.08.2023, la mercantil demandada comunica a la parte actora carta de despido, con fecha de efectos del mismo día, en los términos allí expuestos y que se dan por reproducidos.

    TERCERO.- El actor inicialmente suscribió contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción, con DIRECCION000 ., prestando servicios en el centro de trabajo sito en DIRECCION004 , continuando en la misma empresa como trabajador fijo discontinuo hasta el 03.10.2014, en que el contrato de fijo discontinuo se convierte en indefinido con efectos 01.10.2014.

    Desde el 04.05.2015 hasta el 30.06.2015, DIRECCION002 ., subrogó al actor durante dos meses.

    Desde el 01.07.2015 el actor ha sido subrogado en la empresa DIRECCION000 ., en la que ha continuado prestando servicios hasta el momento del despido.

    CUARTO.- Con fecha 28.12.2022, el actor inicia un proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, con diagnóstico de lumbago, con alta médica el 27.09.2023.

    QUINTO.- Con fecha 24.05.2023 el actor visitó al médico de atención primaria, que hizo constar: "Diagnóstico:

    lumbalgia amnamnesis continua con dolor lumbar crónico agudizado".

    SEXTO.- Con fecha 05.07.2023, vuelve a visitar al médico que hace constar: "Continúa con dolor intenso a la movilidad. El dolor es invalidante. Columna dorsal dolorosa a la flexión y extensión."

    SÉPTIMO.- Con fecha 17.06.2023 el actor subió y bajó las escaleras para acceder y salir de su domicilio en repetidas ocasiones de forma ágil y sin dificultad aparente. Además durante el desarrollo del día, con frecuencia, flexiona la espalda y rodillas, en concreto: para coger ciertos productos que se encontraban en la parte baja de las estanterías de un supermercado, para supervisar unos bidones que se encuentran en las dependencias de animales situadas en Barranco del Ciervo, para llenar unas garrafas de agua, para coger a uno de sus hijos y, finalmente, para rezar, cuya ejecucción supone colocarse sobre sus rodillas y repetir esta acción varias veces consecutivas, no observando dichos movimientos ninguna dificultad o aparente dolor.

    Ese mismo día cargó con elementos de mediano peso; cargó con su mano izquierda una bolsa de compra y una garrafa de agua; así como cargó con ambos brazos el peso de un menor aproximadamente de 3 años colocado en los hombros. Asimismo caminó trayectos de hasta un kilómetro y medio con marcha ágil, además transitó por terrenos irregulares e incluso realizó en ocasiones una breve carrera.

    A continuación permaneció sentado en un banco de un parque más de una hora, cambiando de posición las piernas teniéndolas cruzadas la mayor parte del tiempo, apoyándose sobre los brazos y en ocasiones flexionando la espalda. Por último, abrió la puerta del maletero de un vehículo con su mano izquierda estirándola hacia arriba en su totalidad, manteniendo la puerta del maletero con ella, sin dificultad alguna.

    OCTAVO.- Con fecha 18.06.2023, al igual que el día anterior, subió y bajó las escaleras para acceder y salir de su domicilio. Con posterioridad acudió a las dependencias de animales situadas en el Barranco del Ciervo, donde cargó un cubo lleno con su mano derecha, así como una olla con el mismo contenido que lanzó hacia el suelo con energía y sin la menor queja o dolencia de ningún tipo.

    El actor, nuevamente, flexionó la espalda para la realización de diferentes acciones: para coger cosas del suelo o dejarlas y permanecer agachado por unos minutos cambiando una rueda de un vehículo, girando la manivela del gato con agilidad con su brazo derecho, así como mover la rueda del vehículo hasta el maletero e introducirlo en el mismo, subiéndose y bajando del vehículo sin aparente complejidad.

    NOVENO.- Con fecha 27.06.2023 repitió el itinerario del día 18 de junio, bajó y subió por las escaleras para acceder a su domicilio, se dirigió a las dependencias de animales situadas en el Barranco del Ciervo, donde se le observó caminando por un terreno irregular, llegando a realizar una carrera cuesta abajo.

    DÉCIMO.- Con fecha 28.06.2023, el actor bajó una gran cantidad de escaleras para llegar hasta el DIRECCION005 , caminó durante más de un killómetro de forma ágil. Volvió a flexionar su espalda sin observarse dolencia, cogió unas cajas de cartón que contaban con un contenido de cierto peso, las cuales se encontraban en el suelo, cargándolas en repetidas ocasiones, incluso una de ellas la transportó durante una gran distancia, en cuesta y posteriormente subiendo escaleras.

    UNDÉCIMO.- La patología del actor es lumbalgia, y tiene contraindicado las posturas de flexión del tronco, torsión o flexión lateral, porque producen una exacerbación de dolor lumbar si se padece de lumbalgias.

    Asimismo permanecer sentando de forma prolongada, y el levantamiento y carga de pesos con implicación lumbar, son factores favorecedores de la lumbalgia o que exacerban su dolor.

    DUODÉCIMO.- La medicación pautada al actor era Ibuprofeno.

    DÉCIMO TERCERO.- La parte actora solicita el abono de diferencias en el importe de las vacaciones, devengadas y no disfrutadas del año 2023, 18 días, 312,87 Ç.

    DÉCIMO CUARTO.- La parte actora no es ni ha sido durante el año anterior representante legal o sindical de los trabajadores.

    DÉCIMO QUINTO.- Se agotó la vía previa".

    TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: "Que estimando la falta de legitimación pasiva planteada por las mercantiles DIRECCION001 . y DIRECCION002 ., debo estimar y estimo parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por don Máximo contra las empresas DIRECCION000 ., DIRECCION001 ., DIRECCION002 . y el Fondo deGarantía Salarial, sobre DESPIDO-CANTIDAD; debo confirmar y confirmo la procedencia del despido; asimismo debo condenar y condeno a la empresa demandada DIRECCION000 . a que abone a la parte actora la cantidad de 265,18 Ç por los conceptos de la demanda, más los intereses en los términos del fundamento de derecho tercero, condenando al Fondo de Garantía Salarial a estar y pasar por tal declaración; y absolviendo a las demandadas del resto de pretensiones formuladas en su contra, las cuales son expresamente desestimadas".

    CUARTO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por parte de don Máximo , siendo impugnado por DIRECCION000 ., DIRECCION001 . y DIRECCION002 ., y recibidos los Autos por esta Sala se formó el oportuno rollo con pase al Ponente, señalándose para votación y fallo el día indicado.



    PRIMERO.- El trabajador, con categoría profesional de fregador, inició en fecha 28 de diciembre de 2022 un proceso de incapacidad temporal derivado de contingencia común con diagnóstico de lumbago, fue despedido disciplinariamente el 8 de agosto de 2023 por la realización de actividades supuestamente incompatibles con la situación de incapacidad temporal.

    La sentencia de instancia declaró la procedencia del despido por considerar que la conducta del trabajador realizando actividades contraindicadas con su situación de baja médica supone una transgresión de la buen fe contrctual.

    Disconforme, el trabajador se alza en suplicación articulando un motivos de revisión fáctica y otro de censura jurídica. El recurso fue impugnado por la representación de DIRECCION000 ., DIRECCION001 . y DIRECCION002 .

    SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa el recurrente la revisión del hecho probado undécimo que pasaría a tener la siguiente redacción:

    "La patología del actor es lumbalgia crónica con episodios de agudización que alterna con períodos asintomáticos. Clasificada de perfil mecánico se ha recomendado realizar actividades físicas progresivas a medida que mejora en el tiempo. La patología del actor tiene contraindicado las posturas de flexión del tronco, torsión o flexión lateral, porque producen una exacerbación de dolor lumbar si se padece de lumbalgias.

    Asimismo permanecer sentando de forma prolongada, y el levantamiento y carga de pesos con implicación lumbar son factores favorecedores de la lumbalgia o que exacerban su dolor".

    El recurrente funda su revisión fáctica en el folio 449 de las actuaciones.

    Para que prospere la revisión prevista en el art. 193 c) de la LRJS deben concurrir los siguientes requisitos:

    - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo (STS 4 octubre 2007).

    - Fijar qué hecho o hechos probados han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

    - Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios. ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador/a de instancia.

    - Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

    - Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

    La propuesta de revisión consiste en completar las afecciones de la patología lumbar que padece el trabajador con su perfil mecánico que combina periodos asíntomáticos y síntomáticos y que tiene recomendada actividad física progresiva a medida que mejora en el tiempo.

    En base a lo anterior el motivo revisorio ha de prosperar pues se desprende de manera prácticamente literal del documento en que se funda, completando el relato fáctico y aunque no tiene trascendencia para mutar el sentido del fallo como se expondrá a continuación, sí podría tenerla a los efectos de un hipotético recurso de casación.

    Por todo ello, este motivo prospera y se estima.

    TERCERO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, censura el recurrente la infracción del artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, al considerar evidente que no se produjo la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo por parte del trabajador despedido, debiéndose haber sido calificado su despido disciplinario como improcedente.

    En suma, alega el recurrente que el actor padece una lumbalgia crónica que alterna periodos sintomáticos con otros asintomáticos, con prescripción de su médico de cabecera de realización de actividades normales de la vida cotidiana, y sin que las descritas en la carta de despido las tuviera contraindicadas.

    En Sentencia de esta Sala de 7 de junio de 2022, rec. 1900/2021, dijimos que por transgresión de la buena fe contractual hemos de entenderla actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidirla ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991), deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991).

    Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991).

    La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido compleja y de amplios contornos, que pretende sancionar, en síntesis, lo que podemos llamar el "quebranto de la confianza mutua" ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988); es una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir daño, ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991).

    Un supuesto específico de transgresión de la buena fe contractual se refiere a la situación del trabajador que es sorprendido trabajando durante la situación de baja por incapacidad temporal. La incapacidad laboral de los trabajadores es causa de suspensión del contrato de trabajo, ahora bien, la suspensión del contrato de trabajo no justifica, en modo alguno, que se conculque la obligación de buena fe exigible al trabajador, ya que la suspensión antedicha exonera al trabajador de prestar servicio, pero no de cumplir con las restantes obligaciones del contrato de trabajo. Por ello, la realización de actividades profesionales incompatibles con la situación de incapacidad temporal constituyen expresión de deslealtad, así como una grave violación del deber de buena fe, consustancial con el contrato de trabajo, ya que al dificultar el rápido restablecimiento del trabajador y el consiguiente retorno a su puesto de trabajo, provocan un claro perjuicio para la empresa, que se ve obligada a soportar los costes de la Seguridad Social, sin la correspondiente contraprestación de trabajo, así como un fraude a la sociedad en su conjunto, que sufraga los gastos de la Seguridad Social ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1990).

    Por consiguiente, el incumplimiento contractual se produce siempre que se realicen actividades, ya sea por cuenta propia o ajena, siendo irrelevante el afán de lucro, siempre que resulten incompatibles o retrasen la curación del trabajador, no estando prohibidas, por el contrario, las actividades compatibles con la situación de baja del trabajador, bien por prescripción facultativa, bien porque no retrasen objetivamente su recuperación.

    A mayores, recuerda esta Sala en sentencia de 4 de noviembre de 2021 (rec. 1113/2021) cómo el Tribunal Supremo considera que si bien la permanencia del trabajador en situación de incapacidad temporal es incompatible con la realización de trabajos por cuenta propia o ajena, o con cualquier tipo de actividad que pudiera implicar un perjuicio o retraso en la recuperación del paciente, en realidad las circunstancias de cada caso deben ser cuidadosamente consideradas de manera particularizada, llegando a la conclusión de que puede ser lícito realizar algún tipo de trabajo o actividad compatible con la situación de incapacidad temporal.

    Efectivamente, nos enseña el Alto Tribunal que la situación de incapacidad temporal no impide al trabajador el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico y que no perjudiquen o retrasen su curación, por lo que no toda actividad desarrollada durante esta situación puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino solo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes (en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación) sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de este, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa (ver, por todas, STS 29 de enero 1987 y 24 de julio de 1990). Criterio reiterado en nuestra sentencia de fecha 8 de junio de 2023, rec. 203/2023.

    Para la resolución del recurso debemos partir del tipo de patología padecida por el trabajador así como de aquellas actividades que dificulten o incidan de manera negativa en la recuperación.

    Del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia resulta que la patología del actor consiste en una lumbalgia que le produce sintomatología dolorosa invalidante por lo que se encontraba en situación de incapacidad temporal desde el 27 de septiembre de 2023 La Magistrada de Instancia en el ordinal úndecimo del relato de hechos probados en base al informe de medicina del trabajo consideró contraindicadas las posturas de flexión del tronco, torsión o flexión lateral; permanecer sentando de forma prolongada; el levantamiento y carga de pesos con implicación lumbar.

    Igualmente resulta del relato de hechos probados que el trabajador entre el 17 y 18 de junio y el 27 y 28 de junio de 2023 mantuvo de manera continua posturas de flexión del tronco y torsión lateral, sedestación de manera prolongada y levantamiento de carga de pesos con implicación lumbar.

    Y en base al informe pericial donde se afirma que dichas actividades son incompatibles con un cuadro de lumbalgia tanto crónico como agudo, la Magistrada de Instancia alcanza la conclusión de que o bien no hay procedimiento de lumbalgia, o la conducta del trabajador repercute negativamente en su recuperación.

    Esta Sala no puede modificar tal ?conclusión pues tiene un importante soporte probatorio como es el informe de medicina del trabajo ratificado en el acto del juicio por el Dr. don Aarón.

    En relación con la prueba pericial, es preciso recordar que en nuestro sistema jurídico procesal, en relación con la prueba, rige el principio de adquisición procesal, según el cual, las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual, o unas con preferencia a las otras, siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria, ( STS 31/05/90, 145/85; ATC 518/85), pudiendo quebrantarse el principio de igualdad de armas en el momento de la valoración de la prueba, bien por una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba ( STC 140/1994), ya por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes ( STC 63/1993), pero no cuanto por el órgano judicial de instancia se toman en consideración todos los medios ofrecidos a su consideración por ambas partes y se fundamenta adecuadamente la convicción ( STS 10/11/99).

    Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

    En su recurso la parte actora, para rebatir la conclusión alcanzada por la Sentencia de Instancia, aduce haber recibido la orden del médico de cabecera de realizar actividades normales de la vida cotidiana sin que las descritas en el informe del detective privado y reflejadas en la carta de despido las tuviera prohibidas por el facultativo de la sanidad pública. En realidad lo que pretende el recurrente es suplantar el motivado y razonado criterio judicial por una valoración interesada, pues la recomendación de una actividad física progresiva durante los periodos asíntomáticos no significa la realización de actividades contraindicadas.

    En definitiva, la actividad controvertida se ha de entender incompatible con la patología y retrasa su recuperación.

    El motivo se ha de desestimar al igual que el recurso.

    CUARTO.- En base a lo previsto en el art. 235 de la LRJS, no procede la imposición de costas.

    Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,



    Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Máximo contra la Sentencia n.º 61/2024 de fecha 18 de marzo de 2024, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Arrecife con sede en Puerto del Rosario sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.

    Sin costas.

    Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Arrecife con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura), con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

    ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

    Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 Ç previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas n.º 3537/0000/66/0813/24, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

    Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

    Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

    Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

    Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.