STSJ GAL 773/2021 - Fecha: 09/02/2021
Nº Resolución:    - Nº Recurso: 4672/2020	Procedimiento:Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Coruña (A) - Ponente: BEATRIZ RAMA INSUA
ECLI: ES:TSJGAL:2021:773 - Id Cendoj: 15030340012021100497



    En el RECURSO SUPLICACION 0004672/2020, formalizado por el Letrado D. Ramón Hermida Mosquera, en nombre y representación de D. Marino , D. Matías , D. Javier , D. Maximino , D. Miguel , D. Moises , D. Nicanor , D. Justo , D. Obdulio , D. Onesimo , D. Pablo , D. Lorenzo , D. Pedro y D. Plácido , contra la sentencia número 370/2020 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 0000021 /2020, seguidos a instancia de D. Marino , D. Matías , D. Javier , D. Maximino , D. Miguel , D. Moises , D. Nicanor , D. Justo , D. Obdulio , D. Onesimo , D. Pablo , D. Lorenzo , D. Pedro y D. Plácido frente a DOMIBERIA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

    De las actuaciones se deducen los siguientes:



    PRIMERO: D/Dª Marino , D. Matías , D. Javier , D. Maximino , D. Miguel , D. Moises , D. Nicanor , D. Justo , D.

    Obdulio , D. Onesimo , D. Pablo , D. Lorenzo , D. Pedro y D. Plácido presentó demanda contra DOMIBERIA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 370/2020, de fecha veintidós de octubre de dos mil veinte.

    SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

    PRIMERO.- Los demandantes son todos los miembros del comité de empresa de DOMIBERIA VIGO SLU.

    SEGUNDO.- Desde hace al menos 30 años, excepto 2, se ha venido celebrando bien en la empresa, bien en un restaurante, una comida de Navidad, pagada por la empresa, a la que suelen acudir en torno al 60% de los trabajadores de la mercantil. El día que se celebra esta comida suele coincidir con el día de compensación o cedido de empresa que en diciembre la empresa otorga a los trabajadores. Normalmente la empresa emite una comunicación en la que invita a los trabajadores y los que quieren se apuntan.

    TERCERO.- En ninguno de los 19 convenios colectivos que han venido rigiendo en el centro que la empresa tiene en Vigo se menciona la comida de Navidad.

    CUARTO.- El 9 de octubre de 2019 en una reunión del comité, la empresa comunicó que este año no habría comida de Navidad, habiendo sido suprimida también en los 6 centros de trabajo que tiene la empresa en España sin que conste que hayan demandado por este motivo..

    TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por todos los miembros del comité de empresa de DOMIBERIA VIGO SLU ( Matías , Lorenzo , Moises , Obdulio , Miguel , Justo , Pablo , Plácido , Javier , Maximino , Nicanor , Onesimo , Pedro , Marino ), debo absolver y absuelvo a la empresa DOMIBERIA VIGO SLU, de todos los pedimentos formulados en su contra..

    CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Marino , D. Matías , D. Javier , D.

    Maximino , D. Miguel , D. Moises , D. Nicanor , D. Justo , D. Obdulio , D. Onesimo , D. Pablo , D. Lorenzo , D.

    Pedro y D. Plácido formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

    QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21/12/2020.

    SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 09/02/2021 para los actos de votación y fallo.

    A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,



    PRIMERO.- La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

    Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar: 1º/ modificando el hecho probado segundo, para que se suprima la frase: "El día que se celebra esta comida suele coincidir con el día de compensación o cedido de empresa que en diciembre la empresa otorga a los trabajadores" Para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: "SEGUNDO.-Desde hace al menos 30 años, excepto 2, se ha venido celebrando bien en la empresa, bien en un restaurante, una comida de Navidad, pagada por la empresa, a la que suelen acudir en torno al 60% de los trabajadores de la mercantil.Normalmente la empresa emite una comunicación en laque invita a los trabajadores y los que quieren se apuntan." No se ampara en documental alguna.

    La pretensión revisoría se rechaza. Para que pueda surtir efecto la revisión reiteradamente se viene poniendo de manifiesto que son necesarios determinados requisitos generales para que surta efecto la revisión y así: a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

    b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

    c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba.

    d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

    e) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador. - Sentencias de 13 de marzo (AS 2003\2815), 2 de octubre, 4 y 6 de noviembre de 2003 (JUR 2004\88558), entre otras muchas.

    No se observa en el presente caso la concurrencia de varios de esos requisitos por lo que la revisión debe ser rechazada.

    2º/ añadiendo un nuevo hecho probado noveno, del siguiente tenor literal: "El día que se celebraba la comida de navidad, año tras año, era un día de exceso de jornada, por lo tanto no va incluido en la jornada laboral, por ello no es un día cedido por la mercantil demandada, sino que el día de la comida de Navidad, aparece en el calendario laboral negociado cada año entre la representación de los trabajadores y la dirección de la mercantil" Se ampara en el documento número 9 de la prueba documental de la parte actora.

    La pretensión se rechaza. Como ya señalamos en autos Rec-num. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, la modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

    SEGUNDO.- Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción del art.

    3.1c) del Estatuto de los Trabajadores. Art 1091, art 1262 y art 154, y 156 del código Civil. Y Jurisprudencia que los interpreta; Alegando los demandantes (comité de empresa de DOMIBERIA VIGO SLU), que si se acredita la existencia de condición más beneficiosa adquirida, y por ello procede en consecuencia la estimación de la demanda.

    Respeto de la condición más beneficiosa adquirida, como señalamos en nuestra sentencia TSJ, Social sección 1 del 07 de julio de 2020 (ROJ: STSJ GAL 4148/2020 - ECLI:ES:TSJGAL:2020:4148) Recurso: 5507/2019, 2.- La condición más beneficiosa la hemos tratado en diversas ocasiones (para todas, SSTSJ Galicia 12/06/15 R. 4364/13, 26/06/14 R. 618/14, 26/06/14 R. 41/13, 26/06/14 R. 3874/12, 29/03/12 R. 2910/12, 14/01/11 R.1042/07, etc.) y hemos afirmado que concurre una dificultosa determinación.

    Lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual, no bastando la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute ( STS 21/02/94 Ar. 1216), de tal forma que las situaciones generadas por mera tolerancia empresarial no transforman su naturaleza jurídica, por mucho que se prolonguen en el tiempo ( SSTS 20/12/93 Ar. 9974; 31/05/95 Ar. 4012; y 18/01/96 Ar. 3249). En otras palabras, la existencia o no de tal condición incorporada al contrato de trabajo, y obligatoria por tanto de acuerdo con el artículo 3.1 ET y 26.3 ET, si se trata de una «condición» salarial o retributiva, no depende del mero transcurso del tiempo, sino de la voluntad de atribución al trabajador de un derecho y no de la concesión de una mera liberalidad del empresario {STS 03/11/92 Ar. 8776}, por lo que puede mantenerse su existencia aunque esta voluntad de la empresa exista «disimulada bajo la apariencia de concesión graciosa vez por vez»; debiendo recordarse además que, en materia de interpretación de las conductas contractuales los tribunales de instancia cuentan, según jurisprudencia constante, con un amplio margen de apreciación ( STS 17/09/04 -rco 160/2003 -; y 03/11/08 -rco 102/07 -).

    En definitiva, «la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa, es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión {SSTS 16/09/92 Ar. 6789; 20/12/93 Ar. 9974; 21/02/94 Ar. 1216; 31/05/95 Ar. 4012; 08/07/96 Ar. 5758}, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual "en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho" {SSTS 21/02/94 Ar. 1216 , 31/05/95 Ar. 4012; 08/07/96 Ar. 5761; 08/07/96 Ar. 5758} y se pruebe, en fin, "la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo"» ( SSTS -aparte otros precedentes más lejanos- 25/07/07 -rcud 3115/06 -; 05/06/07 -rcud 4812/05 -; 05/07/07 -rcud 977/06 -; 27/06/07 -rcud 1775/06 -; 10/10/07 -rcud 2773/06 -; 11/10/07 -rco 22/07 -; y 03/11/08 -rco 102/07 -).

    Ya de una forma sistemática, se pueden resumirlos requisitos para el nacimiento y los efectos de una condición más beneficiosa expresados por la jurisprudencia en los siguientes: Primero: no siempre resulta tarea sencilla determinar si nos hallamos en presencia de una condición más beneficiosa, «pues es necesario analizar todos los factores y elementos para saber, en primer lugar, si existe la sucesión de actos o situaciones en la que se quiere basar el derecho, y en segundo lugar, si realmente es la voluntad de las partes, en este caso de la empresa, el origen de tales situaciones» (recientes, SSTS 07/04/09 - rco 99/08 -; 06/07/10 -rco 224/09 -; 07/07/10 -rco 196/09 -; y 04/03/13 -rco 04/12 -). Segundo: si bien la construcción de la figura de la condición más beneficiosa -de creación jurisprudencial, basada fundamentalmente en el artículo 9.2 LCT- se configuró inicialmente con un carácter individual, alcanzando su consagración, entre otras, en las Sentencias de 31/1061 {Ar. 4363} y 25/10/63 {Ar. 4413}, sin embargo esa cualidad inicial -individual- se fue ampliando al admitir la posibilidad de que el beneficio ofertado sin «contraprestación» se concediese también a una pluralidad de trabajadores, siempre que naciese de ofrecimiento unilateral del empresario, que aceptado se incorpora a los respectivos contratos de trabajo; de esta forma, se amplió la fuente origen del beneficio, alcanzando a los actos y pactos de empresa que no tienen naturaleza de convenio, y se llegó a la condición más beneficiosa de carácter colectivo (así, SSTS 30/12/98 -rco 1399/98 -; 06/07/10 -rco 224/09-; 07/07/10 -rco 196/09 -; y 04/03/13 -rco 04/12 -). Tercero: la condición más beneficiosa requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por «un acto de voluntad constitutivo» de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo (sirvan de ejemplo, entre las últimas, las SSTS 05/06/12 -rco 214/11 -; 26/06/12 - rco 238/11 -; 19/12/12 -rco 209/11 -; y 04/03/13 -rco 04/12 -). Cuarto: lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, por lo que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador ( SSTS 03/11/92 - rco 2275/91 -;...; 07/07/10 - rco 196/09 -; 22/09/11 - rco 204/10 -; y 04/03/13 -rco 04/12 -). Y, Quinto: reconocida una condición más beneficiosa, ésta se incorpora al nexo contractual e impide poder extraerla del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - artículo 3.1.c) ET - y, por lo tanto, mantiene su vigencia mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente, que sea más favorable, siendo de aplicación las previsiones del artículo 1.091 del Código Civil acerca de la fuerza de obligar de los contratos y del artículo 1.256 del Código Civil acerca de la imposibilidad de modificar los términos del contrato de forma unilateral (como ejemplos cercanos, las SSTS 26/09/11 -rcud 4249/10 -; 14/10/11 -rcud 4726/10 -; 19/12/12 -rco 209/11 -; y 04/03/13 -rco 04/12 -)....." TERCERO.- La demandada, niega la existencia de condición más beneficiosa, porque parte de la base de que no reúne los requisitos para obtener tal calificación, ya que se trata de actos empresariales de mera tolerancia, la sentencia recurrida en esta línea ha resuelto que, el "no estamos ante una voluntad empresarial de fijar un beneficio a los trabajadores en el ámbito de una concesión graciosa o un derecho superior y distintos a los convencionales {indicativa de la voluntad de la empresa de conceder un beneficio que sobrepase las exigencias de las normas legales o colectivas aplicables, integrando así la reiteración una declaración tácita de voluntad en ese sentido (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 3-11-92)}, sino ante una liberalidad que no afecta a todos los trabajadores porque depende de su voluntad aceptar o no la invitación (es muy ilustrativo que los que no van no obtengan otro beneficio empresarial o equivalente pecuniario). Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua invitar es pagar el gasto que haga o haya hecho otra persona, por gentileza hacia ella, y en el ámbito de las relaciones laborales el contenido de esta gentileza no puede representar una fuente para configurar un elemento constitutivo del negocio jurídico porque está ausente el elemento esencial, esto es "un acto de voluntad constitutivo de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo" como refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2016.

    La solución adoptada por la sentencia de instancia, consideramos no se ajusta a derecho, por cuanto a tenor de los hechos probados de la resolución de instancia, se infiere, que estamos en presencia de una condición más beneficiosa adquirida, el hecho probado dice que desde hace al menos 30 años, excepto 2, se ha venido celebrando bien en la empresa, bien en un restaurante, una comida de Navidad, pagada por la empresa, a la que suelen acudir en torno al 60% de los trabajadores de la mercantil. El día que se celebra esta comida suele coincidir con el día de compensación o cedido de empresa, que en diciembre la empresa otorga a los trabajadores. Normalmente la empresa emite una comunicación en la que invita a los trabajadores y los que quieren se apuntan. Y consideramos que tal condición ha sido incorporada de forma definitiva al acervo de los trabajadores, en cuanto acto de voluntad constitutivo de una ventaja o un beneficio, una comida de Navidad, pagada por la empresa, bien en la empresa, bien en un restaurante, a la que suelen acudir en torno al 60% de los trabajadores de la mercantil, que constituye un acuerdo contractual tácito, que supera las fuentes legales o convencionales, de regulación de la relación contractual de trabajo.

    Y como señala la sentencia de SAN, Social sección 1 del 09 de diciembre de 2020 (ROJ: SAN 3325/2020 - ECLI:ES:AN:2020:3325) Sentencia: 114/2020 - Recurso: 163/2020, ".... no puede ser modificado unilateralmente por la empresa sin contar con el acuerdo de los mismos, en virtud de un pacto entre las partes. Su alteración o eliminación sólo puede producirse por alguno de los siguientes mecanismos:1) Por acuerdo entre empresario y trabajador en el que se suprima, modifique o sustituya la condición más beneficiosa. 2) A través del procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo. 3) A través de su neutralización por aplicación de la compensación y absorción. 4) Excepcionalmente se admite la modificación de un acuerdo si la situación existente al firmarse el mismo se ha modificado (cláusula rebus sic stantibus: estando, así las cosas), cláusula que opera como excepción al principio de que los acuerdos hay que cumplirlos (principio de pacta sunt servanda). Dicha cláusula permite la modificación o supresión de cualquier acuerdo o pacto contractual cuando acontecimientos posteriores e imprevisibles determinen que el mantenimiento del acuerdo en sus iniciales términos resulte excesivamente oneroso para una de las partes. De esta forma, se permite la supresión de la mejora concedida por el empresario si concurren las circunstancias excepcionales mencionadas (TS 4-7-94).

    No obstante, esta cláusula, como justificación de la extinción o supresión de la condición más beneficiosa debe interpretarse de forma restrictiva (TS 11-3-98; 16-4-99)." Y al no haberlo apreciado así, el juzgador de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia,



    Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del comité demandante, contra la sentencia de fecha veintidós de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Vigo, en autos 21/2020, sobre conflicto colectivo, revocamos la sentencia recurrida, y declaramos la existencia de condición más beneficiosa adquirida, no ajustándose a derecho la supresión operada en el año 2019.

    Condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, y a las consecuencias legales inherentes a la misma.

    Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

    Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

    MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

    Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 Ç en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

    - Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

    - Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo "Observaciones ó Concepto de la transferencia" los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

    Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos