STSJ GAL 2852/2018 - Fecha: 18/12/2018
Nº Resolución: 2852/2018 - Nº Recurso: 2852/2018	Procedimiento: Recurso de apelación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Coruña (A) - Ponente: MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ECLI: ES:TSJGAL:2018:5854 - Id Cendoj: 15030340012018104159



    En el RECURSO SUPLICACION 0002852/2018, formalizado por el/la D/Dª Graduado Social D. Alfonso Carballo Jardón, en nombre y representación de UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA, Adriano , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 0000331/2017, seguidos a instancia de UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA, Adriano frente a CONFEDERACION DE EMPRESARIOS DE GALICIA (CEG), SINDICATO NACIONAL DE COMISIONES OBRERAS, CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA, TRANSPORTES MUJICO SANTIAGO SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON.

    De las actuaciones se deducen los siguientes:



    PRIMERO: D/Dª UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA, Adriano presentaron demanda contra CONFEDERACION DE EMPRESARIOS DE GALICIA (CEG), SINDICATO NACIONAL DE COMISIONES OBRERAS, CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA, TRANSPORTES MUJICO SANTIAGO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.

    SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

    PRIMERO.- Se declara probado que la empresa demandada, Transportes Mujico Santiago SL, se dedica al transporte de mercancías, a excepción de productos perecederos; que su actividad se centra en la prestación de servicios de transporte discrecionales, ya sean contratados directamente o través de una subcontrata. No prestan servicios de transporte regular./ SEGUNDO.- Se declara probado que la empresa cuenta con 10 trabajadores./ TERCERO.- La empresa entrega a cada uno de los trabajadores un teléfono móvil para poder comunicarse con él; igualmente ha creado una grupo de wassap que está integrado por todos los trabajadores y a través del mismo la empresa se comunica con cada uno de ellos de manera individual o con todos de manera conjunta./ CUARTO.- Se declara probado que a través del tacógrafo digital cada trabajador y la empresa tienen conocimiento del tiempo de conducción, las pausas y los periodos de descanso de cada conductor.
    Cada trabajador tiene en la cabeza tractora del vehículo un tacógrafo digital a través del cual puede imprimir la información que necesite, estando obligado a guardar durante 28 días los discos tacógrafos./ QUINTO.- Durante la jornada de trabajo cada uno de los trabajadores debe atender a la llamadas o mensajes enviados por la empresa en la que le informa o comunica el servicio a prestar. Se declara probado que si el trabajador no está obligado a permanecer en la empresa si no está realizando un servicio, debiendo permanecer disponible. Se declara probado que durante el periodo de descanso diario o semanal de los trabajadores la empresa no se comunica con ellos./ SEXTO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo para el sector del transporte de mercancías por carretera de la provincia de la Coruña./ SEPTIMO.- Se declara probado que el día 22 de junio de 2017 la empresa y los trabajadores alcanzaron un acuerdo que tenía por objeto resolver cada una de las cuestiones controvertidas que motivan el presente procedimiento, cuyo contenido se da por reproducido de manera íntegra, doc.5 de ramo de prueba de la demandada. Se declara probado que dicho acuerdo no fue ratificado por los trabajadores en una asamblea convocada al efecto./ OCTAVO.- El día 4 de abril de 2017 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta de conciliación de 29 de marzo de 2017, con el resultado de intentado sin efecto.

    TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimó la demanda presentada a instancia de D. Adriano y del sindicato UGT Galicia contra la empresa Transportes Mujico Santiago SL, contra la Confederación Intersindical Galega (CIG), contra de Comisiones Obreras de Galicia(CCOO) y la Confederación de Empresarios de Galicia, absolviendo a la demandada de los pedimentos contra ella dirigidos en los términos expuestos en los fundamentos de esta resolución, salvo lo relativa a la conexión digital del trabajador el último día de vacaciones, la cual se considera contraria a derecho por vulnerar la garantía de descanso de los trabajadores, la cual debe respetarse en su integridad y sin excepción.

    CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA, Adriano formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

    QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13 de septiembre de 2018.

    SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de diciembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

    A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,



    PRIMERO.- Recurre la parte actora -sr. Adriano y Unión General de Trabajadores de Galicia-la sentencia estimatoria en parte de su demanda de Conflicto Colectivo, a través del cauce previsto en las letras b ) y c) del artículo 193 de la LRJS ,que es impugnado únicamente por la empresa Transportes Mujico Santiago S.L.

    SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, con correcto amparo procesal se solicita la revisión del ordinal quinto para modificar el tercer párrafo del mismo, sustituyéndolo por la siguiente redacción: "Se declara probado que durante el periodo de descanso diario o semanal la empresa se comunica con ellos".

    El motivo debe fracasar, pues la prueba invocada de mensajería móvil sería de la regulada en el art.384 LEC (en cuanto que se trata de un instrumento que permite archivar y conocer datos),a valorar en la instancia, careciendo de valor de prueba documental fehaciente a los efectos del artículo 193.b) LRJS, de acuerdo con la interpretación restrictiva del concepto de prueba documental a efectos de suplicación sentada por la STS de 16/06/2011-rcud. 3983/2010.

    TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) de la LRJS, denuncia el recurso, en un solo Motivo, infracción de lo dispuesto en los arts. 34 y 35 del ET, en relación con el art.6 y 18 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 .En realidad, el recurso pretende con este motivo que se atienda dos de sus pretensiones, diferentes, la una referida al calendario laboral y la otra al registro de la jornada, que debemos resolver diferenciadamente.

    A) En cuanto a la infracción predicada del art.34 ET, en relación con el art.6 de la Directiva, el precepto estatutario establece que la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual con dos límites: los periodos mínimos de descanso diario previsto en el art. 34.3 que obliga a un descanso mínimo de 12 horas entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente, y por otro, el descanso semanal al que alude el art. 37.1 del ET de un día y medio ininterrumpido en un periodo de 14 días tal y como señala el art. 34 en su punto segundo, mejorando de esta forma las previsiones de la Directiva. En coherencia con tal previsión legal, el art.5 del Convenio provincial (2016-2020) señala que "se establece una Jornada de 1.800 horas de trabajo efectivo en cómputo anual y de cuarenta horas semanales de promedio." Sin que quepa olvidar que, tratándose de trabajadores del transporte por carreteras, les sea de aplicación las normas sobre jornadas especiales del RD 1561/1995, de 23 de septiembre.

    Pero lo expuesto nada tiene que ver con la obligación prevista en el art.34.6 ET sobre elaboración del calendario laboral, pues la pretensión actora respecto de este punto es la declaración de la obligación de la empresa de que establezca un calendario laboral "en el que se incluya los horarios de trabajo de los trabajadores".

    Sobre el contenido de tal obligación, ya señaló la STS de 21 de junio de 2016 (R. 223/2015)-en doctrina que recoge nuevamente la STS 23 de enero de 2018-rco. 215/2016- lo siguiente: ""El punto de partida para la resolución del asunto no puede ser otro que lo dispuesto en el art. 34. 6º ET: "Anualmente se elaborará por la empresa el calendario laboral, debiendo exponerse un ejemplar del mismo en un lugar visible de cada centro de trabajo"; poco más se dice en las normas legales del derecho del trabajo sobre el calendario laboral, más allá de la intervención que reconoce a los representantes de los trabajadores la Disposición adicional tercera del RD 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo, que bajo el título Competencia de los representantes de los trabajadores en materia de jornada, establece "Sin perjuicio de las competencias reconocidas a los representantes de los trabajadores en materia de jornada en el Estatuto de los Trabajadores y en el presente Real Decreto, éstos tendrán derecho a: a) Ser consultados por el empresario y emitir informe con carácter previo a la elaboración del calendario laboral a que se refiere el apartado 6 art. 34 ET".

    Con tan escasos mimbres el Tribunal Supremo ha venido a elaborar la doctrina sobre esta materia que recuerda nuestra sentencia de 17 de mayo de 2011 (rec.- 147/2010):"En interpretación de tales preceptos, la Sala ha indicado que de acuerdo con el art. 34.6 ET, la elaboración del "calendario laboral" -que puede o no incluir el horario de trabajo, tras la derogación del RD 2001/1983: SSTS 18/09/00 rcud 4240/99 y 24/01/03 rco 175/01 - corresponde en principio a la empresa; y si bien la fijación inicial del horario de trabajo se atribuye también en principio al poder de dirección del empresario, ello ha de entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en "los convenios colectivos o contratos de trabajo" ( art. 34.1. ET), o de la exigencia de convenio colectivo o acuerdo de empresa para "la distribución irregular de la jornada a lo largo del año" ( art. 34.2. ET) (así, STS 20/03/07 -rco 42/07-). E insistiendo en la misma doctrina, también hemos afirmado que esa facultad empresarial "no es omnímoda ya que deberá respetar tanto las normas de carácter necesario, fiestas nacionales, locales, así como pactadas en convenio y el conjunto de condiciones que vengan rigiendo la jornada como resultado de acuerdos entre las partes o de una voluntad unilateral de la empresa cuando en este último caso se haya incorporado el acervo contractual de los trabajadores" (en este sentido, la STS 16/06/05 -rco 118/04).

    Por su parte, nuestra sentencia de 20 de julio de 2015 (rec.- 192/2014), se remite a la de 18 de septiembre de 2000 (rcud 4240/1999), en la que precisamos que la obligación impuesta al empleador por el art. 34.6º ET no impone la publicación de los concretos horarios de trabajo: "Esta obligación venía impuesta en el artículo 4 del Real Decreto 2001/1983 que regulaba la jornada de trabajo y jornadas especiales. Pero éste Decreto quedó derogado por la Ley 11/1994 y por la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto 1561/1995. Este último Decreto es el que ha pasado a regular la jornada y no contiene mandato alguno que obligue al empresario a incluir los horarios en el calendario laboral", de lo que se concluye que no cabe exigir al empresario como obligación legal la de incluir los horarios en el calendario que haya de publicar en cumplimiento del mandato del art. 34.6º ET .

    Y abundando en esa misma línea, la sentencia de 24 de enero de 2003, recurso 175/2001, reitera la no obligación de incluir los horarios en el calendario laboral, estableciendo lo siguiente: "Pero el silogismo parte del error de identificar cuadros horarios con calendario laboral, cuando son instrumentos de regulación del tiempo de trabajo claramente diferenciados y que no cabe confundir, aunque sea normal incluir los cuadros horarios en el calendario laboral. Así lo señaló esta Sala en su sentencia de 18-9 -00 (rec. 4240/99) en la que se recuerda que dicha inclusión ya no es obligada, tras la derogación del R. De 2001/83, porque no la impone el art. 34.6 ET."." Luego si, conforme a la jurisprudencia, el art.34.6 ET no contempla la obligación de incluir en el calendario anual los horarios de los trabajadores, ni existe previsión en el Convenio en tal sentido, la pretensión de la demanda en tal sentido carece de fundamento normativo.

    B) En cuanto al registro de jornada, la demanda solicita, por una parte "que se establezca un sistema de registro inmediato de la jornada diaria efectiva que realiza la plantilla" y a continuación, que tal información se proporcione al delegado de personal.

    Sin embargo, la interpretación jurisprudencial sobre la obligación de registro ex art.35 ET, sentada en la STS de 23 de marzo de 2017 (recurso 81/2016) es contraria a tales pretensiones, que concluye "De lo razonado hasta aquí se deriva que el artículo 35-5 del ET no exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados"; reiterando la STS 20 de abril del 2017 (RC 116/16), doctrina que se reitera en la STS de 20- 4-2017,citada en el propio recurso.

    Cierto es que una parte importante de la plantilla la componen "trabajadores móviles" del sector del transporte, para los que habría de tenerse en cuenta las previsiones del art.10.bis.5 del RD 1561/1995, conforme al cual "El empresario será responsable de llevar un registro del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles.

    Este registro se conservará, al menos, durante tres años después de que finalice el período considerado. El empresario estará obligado a facilitar a los trabajadores móviles que así lo soliciten una copia del registro de las horas trabajadas." Pero tal "facilitación" puede entenderse cumplida con las previsiones consignadas en el ordinal cuarto respecto de los trabajadores; y no existe la misma previsión de entrega de tal información a los representantes de los trabajadores, que se limita, de acuerdo con la disposición adicional tercera de la citada norma reglamentaria a "Ser informados mensualmente por el empresario de las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores, cualquiera que sea su forma de compensación, recibiendo a tal efecto copia de los resúmenes a que se refiere el apartado 5 del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores", esto es, a recibir copia del registro de las horas extras, que no de la jornada ordinaria como se pretende. En consecuencia, también esta pretensión debe fracasar.

    CUARTO.- En el último motivo de censura jurídica, sin cita de cual fuere el precepto infringido, tal y como exige el art.196 LRJS, se solicita la extensión del derecho a la desconexión digital fuera de la jornada de trabajo.

    Cabe señalar que el conflicto se plantea respecto de una denunciada práctica de empresa de conectarse por mensajería móvil con los trabajadores durante los periodos de descanso diario y semanal que, a la vista de la prueba practicada, la juzgadora de instancia considera que no se produce; el propio recurso se funda en la revisión del relato fáctico pretendida que no ha sido acogida, por lo que en cualquier caso, tampoco podría ser atendida.



    Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por don Adriano y Unión General de Trabajadores de Galicia, contra la sentencia dictada el 28/3/18 por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santiago de Compostela, en autos Nº 331/17 sobre CONFLICTO COLECTIVO, resolución que se mantiene en su integridad.

    Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

    Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 Ç en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

    - Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

    - Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo "Observaciones ó Concepto de la transferencia" los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

    Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

    PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.