STSJ CL 3797/2023 - Fecha: 11/10/2023
Nº Resolución:709/2023  - Nº Recurso: 629/2023	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Burgos - Ponente: JESUS CARLOS GALAN PARADA
ECLI: ES:TSJCL:2023:3797 - Id Cendoj: 09059340012023100726



    En la ciudad de Burgos, a once de Octubre de dos mil veintitrés.

    En el recurso de Suplicación número 629/2023 interpuesto por D. Isidoro, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de SORIA en autos número 232/2023 seguidos a instancia del recurrente , contra MERCADONA S.A. Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), en reclamación sobre Despido Disciplinario.

    Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS CARLOS GALÁN PARADA que expresa el parecer de la Sala.



    PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 11 de Julio de 2023 cuya parte dispositiva dice: DESESTIMAR íntegramente la acción de impugnación del despido ejercitada y la demanda presentada por Isidoro contra Mercadona SA y DECLARAR PROCEDENTE EL DESPIDO del Sr. Isidoro acordado con efectos de 05/04/23, con extinción de la relación laboral que unía a las partes sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación.

    SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes:

    PRIMERO.- Isidoro ha venido prestando servicios retribuidos al servicio y bajo la dependencia de Mercadona SA con antigüedad de 11/01/10, categoría de gerente A (grupo 5), centro de trabajo en C/ Eduardo Saavedra de Soria y salario regulador de 67,72 euros brutos diarios por todos los conceptos y prorratas.

    SEGUNDO.- Mercadona SA tiene establecida una política denominada "calidad total" en virtud de la cual se forma los trabajadores en determinados métodos y formas de trabajo que incluyen la prueba de alimentos en determinados supuestos específicos (apertura de los jamones, recepción de nuevas mercancías, etc.).

    En el caso de la máquina exprimidora de naranjas, la política establece que al ponerla en funcionamiento cada mañana debe exprimirse un vaso pequeño de zumo que no puede consumirse.

    En el marco de esa misma política, los trabajadores tienen prohibido consumir alimentos del establecimiento durante su jornada laboral y sin haberlos abonado previamente.

    TERCERO.- El 10/03/23, sobre las 21.50 horas, el Sr. Isidoro se dirigió a la máquina exprimidora, llenó de zumo una botella de 250 ml y la bebió en presencia de la trabajadora Delia alegando que estaba deshidratado.

    El 24/03/23, a la hora del cierre de la tienda, el Sr. Isidoro se dirigió a la máquina exprimidora, llenó una botella de 500 ml y la bebió; le observó en su acción la trabajadora Emma.

    La Sra. Delia y la Sra. Emma comentaron entre sí lo que habían presenciado y decidieron ponerlo en conocimiento de sus superiores Flora y Francisca. La Sra. Francisca, coordinadora de la tienda, les pidió que estuvieran pendientes por si los hechos volvían a suceder.

    El 03/04/23, durante la jornada laboral, el Sr. Isidoro llenó una botella de zumo y la escondió detrás de la máquina exprimidora. La trabajadora Maite , encargada del turno, observó la acción y fotografió la botella y envió la fotografía por WhatsApp a la coordinadora Sra. Francisca . Sobre las 21.40 horas, la Sra. Maite observó cómo el Sr. Isidoro se acercaba a la máquina exprimidora, cogía la botella y bebía su contenido.

    CUARTO.- La Sra. Francisca comunicó los hechos cometidos por el Sr. Isidoro al departamento de Recursos Humanos, que redactó una carta de despido.

    El 05/04/23 la Sra. Francisca citó al Sr. Isidoro en su despacho y le pidió explicaciones sobre su actuación con la máquina exprimidora. El Sr. Isidoro le dijo que había bebido el "culín" sobrante en dos ocasiones y que lo habían visto la Sra. Delia y la Sra. Emma . Tras la explicación del Sr. Isidoro , la Sra. Francisca le entregó carta de despido disciplinario que se da por reproducida (a. 5).

    QUINTO.- El 13/04/23 el Sr. Isidoro presentó papeleta de conciliación ante el SMAC frente a Mercadona SA.

    El 25/04/23 se celebró acto de conciliación, que resultó intentada sin avenencia.

    SEXTO.- Al tiempo del despido, el Sr. Isidoro no ostentaba ni había ostentado la condición de representante legal de los trabajadores ni estaba afiliado a sindicato.

    TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación D. Isidoro , habiendo sido impugnado por MERCADONA S.A. . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

    CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.



    PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara la procedencia del despido del actor, se alza este en suplicación, destinando su recurso a los tres apartados del art. 193 de la LRJS.

    SEGUNDO.- En el ámbito del art. 193.a) se denuncia como infracción causante de indefensión la admisión de una prueba de grabación de voz correspondiente a una conversación mantenida entre el demandante y la coordinadora de la tienda en el momento de notificación de la carta de despido, alegando el recurrente que la misma se ha obtenido de manera ilegítima y sin su conocimiento ni consentimiento.

    La parte actora formuló protesta en juicio por la admisión del documento 16 de la demandada, que en el expediente corresponde a la transcripción de la grabación realizada, por lo que cabe entender cumplido el requisito del art. 191.3.d) de la LRJS.

    Dicho esto, debe recordarse que el art. 90.1 de la LRJS , dispone que "Las partes, previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas, podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos, que deberán ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos..", añadiendo el art. 83.2 de la LEC que no deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que según las reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan esclarecer los hechos controvertidos.

    Sobre el derecho a la prueba en los procesos judiciales existe una abundante doctrina del Tribunal Constitucional, que se condensa en la sentencia de dicho Tribunal 22/2008, de 31 de enero en los siguientes términos:

    "a) El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional y de cada proceso, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que, para entenderlo lesionado, será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de las normas legales.

    b) Este derecho no tiene, en todo caso, carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y la pertinencia de las pruebas solicitadas, debiendo motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho en caso de denegación o inejecución imputables al órgano judicial cuando se inadmiten o inejecutan mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable. Por supuesto, una vez admitidas y practicadas las pruebas declaradas pertinentes, a los órganos judiciales les compete también su valoración conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, según lo alegado y probado, fallando en consecuencia, sin que este Tribunal pueda entrar a valorar las pruebas, sustituyendo a los Jueces y Tribunales en la función exclusiva que les atribuye el art. 117 CE .

    c) Es también doctrina reiterada de este Tribunal la de que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración, etc.) causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante. Y es que, en efecto, el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, puesto que, de haberse practicado la prueba omitida, o si se hubiera practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiese podido ser distinta en el sentido de resultar favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental".

    Específicamente, el valor probatorio de los medios de reproducción del sonido es reconocido por los arts. 299.2 LEC y 90 LRJS y por numerosa jurisprudencia (entre otras, SSTS de 5 Feb. 1988, 17 Abr. 1989, y 12 Feb. y 5 Oct. y 14 Nov. 1990, y 16 Ene. 1992). Así, la STS de 11 May. 1994 indicó que la incorporación de dichas cintas magnetofónicas a la causa no supone vulneración de ningún precepto constitucional pues, como es sabido, los derechos fundamentales protegen al individuo frente al Estado, dado que son derechos previsto a la existencia misma de este. Por el contrario, los derechos fundamentales no producen una vinculación general de sujetos privados o, dicho técnicamente, carecen, en principio, de un efecto horizontal o respecto de terceros. Es claro que no existe una vulneración del derecho a la intimidad cuando la propia persona que alega la infracción de precepto constitucional es la que ha exteriorizado sus pensamientos sin coacción de ninguna especie. Tal exteriorización demuestra que el titular del derecho no desea que su intimidad se mantenga fuera del alcance del conocimiento de los demás. Pretender que el derecho a la intimidad alcanza inclusive al interés de que ciertos actos, que el sujeto ha comunicado a otros, sean mantenidos en secreto por quien ha sido destinatario de la comunicación, importa una exagerada extensión del efecto horizontal que se pudiera otorgar al derecho fundamental a la intimidad. Dicho en otras palabras: el artículo 18 de la Constitución no garantiza el mantenimiento del secreto de los pensamientos que un ciudadano comunica a otro.

    En cuanto al valor probatorio de las grabaciones de sonido aportadas, la STC nº 114/1984, de 29 de noviembre, distingue la protección del derecho a la intimidad reconocido en el artículo 18 de la CE cuando la grabación se realiza por terceras personas ajenas a la conversación o cuando se efectúa por uno de los interlocutores, al declarar que "quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución, por el contrario quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado, si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables, ex artículo 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex artículo 18.1 , garantía esta que, a contrario, no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo)", añadiendo que "el derecho al "secreto de las comunicaciones... salvo resolución judicial" no puede oponerse, sin quebrantar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida.

    Rectamente entendido, el derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas (...).

    Sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de "comunicación", la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados, el derecho posee eficacia "erga omnes") ajenos a la comunicación misma... La presencia de un elemento ajeno a aquellos entre los que media el proceso de comunicación es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado. No hay "secreto" para aquel a quien la comunicación se dirige ni implica contravención de lo dispuesto en el artículo 18.3 de la Constitución la retención por cualquier medio del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como amparatoria del ilícito constitucional,que es elquebrantamiento del secreto de las comunicaciones... Y esque tal imposición absoluta e indiferenciada del "secreto" no puede valer, siempre y en todo caso, para los comunicantes, de modo que pudieran considerarse como actos previos a su contravención (previos alquebrantamiento de dicho secreto) los encaminados a la retención del mensaje. Sobre los comunicantes no pesa tal deber, sino, en todo caso, y ya en virtud de norma distinta a la recogida en el artículo 18.3 de la Constitución , un posible "deber de reserva" que -de existir- tendría un contenido estrictamente material, en razón del cual fuese el contenido mismo de lo comunicado (un deberque derivaría así del derecho a la intimidad reconocido en el artículo 18.1 de la norma fundamental)", de forma que "quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar la conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera "íntima" del interlocutor, pudiesen constituir atentados a Derecho garantizado en el artículo 18.1 de la Constitución. Otro tanto cabe decir en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica".

    En igual sentido, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su sentencia de 25/5/2004 indica que debe distinguirse "entre grabar una conversación de otros y grabar una conversación con otros", afirmando ésta resolución que "no constituye violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe".

    Partiendo de esta configuración constitucional de la grabación y reproducción del sonido en relación a la protección del derecho a la intimidad, en el caso que nos ocupa fue uno de los interlocutores de la conversación quien realizó el registro, por lo que, según la doctrina expuesta, no se vio afecto el secreto de las comunicaciones ni la tutela judicial efectiva aunque aquella fuese efectuada por persona ajena a la titularidad de la relación de trabajo, al tratarse de una circunstancia que no resulta relevante en términos de licitud de la prueba en tanto se trata de uno de los partícipes en la conversación (STSJ de Cataluña de 26.5.2020, rec. 6619/2019). El motivo es, por tanto, rechazado.

    SEGUNDO.- Con la misma cobertura procesal se impugna la denegación judicial de la prueba testifical de la cónyuge del demandante, lo que este considera determinante de la nulidad de la sentencia.

    No consta, sin embargo, que el recurrente formulase en juicio protesta por tal acto procesal, lo que, como ya hemos señalado con anterioridad, constituye un requisito esencial de la nulidad de actuaciones, según dispone el art. 191.3.d) de la LRJS (entre otras, SSTC 215/1989 y 15.3.1993, y sentencias de esta Sala de 24.6.2021, rec. 273/2021, y 25.6.2020, rec. 164/2020).

    En todo caso, como señalan las SSTC 147/1987, de 25 de septiembre, 116/1983, de 7 de diciembre y 30/1986, de 20 de febrero, entre otras, el derecho a utilizar los medios pertinentes para la defensa propia se encuentra constitucionalizado en el art. 24.2 CE y consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal, sin desconocerlo u obstaculizarlo e incluso prefiriéndose el exceso en la admisión a la postura restrictiva. Este derecho, inherente al derecho de defensa, quedará vulnerado «en aquellos supuestos en que el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda motivación o la motivación que se ofrezca pueda tacharse de manifiestamente arbitraria o irrazonable» ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre, 233/1992, de 14 de diciembre, 1/1996, de 15 de enero, y 236/2002, de 9 de diciembre, entre otras), lo cual no ocurre en el presente caso. Por el contrario, la magistrada a quo analizó y expuso en el acto de juicio los motivos de inadmisión de la prueba en base a argumentos razonados y ajustados a una ponderación racional del valor probatorio que la misma pudiera tener conforme a los arts. 92.3 de la LRJS y 376 de la LEC, fundando su decisión, en concreto, en el vínculo de parentesco existente entre la testigo y el litigante, y la irrelevancia de su declaración dada la falta de conocimiento por su parte de los hechos del despido. Estos dos aspectos son perfectamente valorables, conforme a la normativa expuesta, en orden a la admisión de testigos:

    concretamente, el primero, según el citado art. 92.3 de la LRJS, conforme al que "la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad ... solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba", y el segundo, de acuerdo con el art. 360 de la LEC, que reserva la prueba testifical a quienes "tengan noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio".

    TERCERO.- Al amparo del art. 193.b) de la LRJS, se pretende la supresión del hecho probado 4º por la obtención ilegitima de su contenido a partir de la prueba de audio ya analizada en los fundamentos de derecho anteriores.

    Como hemos visto, este argumento no es aceptado porla Sala, porlo que, asumiendo el valor de tal instrumento de prueba, el motivo no puede prosperar.

    CUARTO.- Finalmente, en el campo del art. 193.c) de la LRJS, se denuncia la infracción de los arts. 55 y 56 ET, en relación con el 108 de la LRJS y 7 del Convenio 158 de la OIT.

    1. Primeramente, incurre el recurrente en lo que la jurisprudencia ha denominado "petición de principio", que tiene lugar cuando en desarrollo del motivo se parte de premisas fácticas distintas a las fijadas como acreditadas en la resolución recurrida, desconociendo con ello que no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida - sentencias del Tribunal Supremo de 03.02.2016, 08.03.2016, 30.01.2017, 02.02.2021 y 19.05.2022-. Así ocurre en relación con la perspectiva de traslado a otro centro de trabajo, a la falta de sanciones previas o a las condiciones de la relación del trabajador con la coordinadora, datos, todos ellos, que no constan en el relato de hechos probados de la sentencia y que, por tanto, no pueden ser considerados por esta Sala.

    2. Aduce, en segundo lugar, que no se le permitió defenderse de los cargos formulados contra él antes del despido, con invocación del art. 7 del Convenio 158 de la OIT. Sobre la incidencia de tal precepto en el régimen español del despido disciplinario, ya se ha pronunciado la Sala 4ª en sendas sentencias de 13.9.1988. La primera, con remisión a sentencias 4, 5 y 24 de noviembre de 1987 y 8 de marzo de 1988, señala que "la forma que establece para el despido disciplinario el artículo 7 del Convenio 158 de la OIT (EDL 1982/11524) , debe ser entendida atendiendo a su verdadera finalidad, que no es otra que garantizar al afectado una posibilidad real de defensa, a través de darle a conocer, en tiempo oportuno, los cargos imputados, excluyendo su alegación intempestiva que impidan preparar la acción impugnatoria" y que "la forma impuesta por el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores (EDL 2015/182832) cumple ampliamente dicha finalidad, en tanto que exige expresar, en términos de inequivocidad, los hechos en que funda el despido quien lo decide y la fecha de sus efectos, con lo cual se facilita al trabajador la preparación de su defensa que puede hacer valer en trámite conciliatorio, ante instancias administrativas y ante el propio órgano jurisdiccional, y en el contencioso correspondiente, sometido a la prohibición establecida por el artículo 100 de la Ley de Procedimiento Laboral (EDL 1995/13689) , en el que la carga de la prueba de las causas, tempestivamente alegadas, incumbe al empleador. Es claro, por todo ello, que el Convenio 158 de la OIT (EDL 1982/11524), no modifica el régimen formal del despido".

    La segunda, de igual fecha, establece que "conforme dispone el art. 1 del mismo Convenio -158 de la OIT-, se le deberá dar por efecto por medio de la legislación nacional excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por vía de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales, o de cualquiera otra forma conforme a la práctica nacional; porlo que aun siendo el Convenio una norma vigente en nuestro derecho positivo, rige tan sólo con carácter indirecto y a la espera de su introducción en nuestro sistema de despido por otra disposición legislativa o en virtud de un Convenio Colectivo o incluso en un contrato de trabajo - como con acierto razona el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen-; y además, porque como reiteradamente tiene expuesto la doctrina jurisprudencial de la Sala, la carta de despido delimita los cargosque la empresa le atribuye al trabajador y son los únicos que pueden ser discutidos en el proceso por despido, constituyen garantía suficiente para el trabajador al poder defenderse de ellos en conciliación ante el IMAC y ante el Magistrado de Trabajo y en el proceso por despido".

    Consta que la empresa pidió explicaciones al actor sobre los hechos del despido antes de su notificación (hecho probado 4ª) y que le entregó la carta extintiva con suficiente detalle como para permitirle tomar conocimiento de los mismos y defenderse de la decisión de la empleadora en el proceso judicial, quedando así cubiertas las condiciones de comunicación y audiencia que impone la normativa indicada. Rechazamos, por tanto, el motivo en este concreto aspecto.

    3. Se hace valer, finalmente, la falta de proporcionalidad de la sanción de despido una vez que el convenio colectivo de la demandada permite a la empresa aplicar a las infracciones muy graves las sanciones previstas para las graves o leves.

    Ciertamente, la valoración, a efectos de la imposición de la sanción de despido, de la conducta sancionable ha de hacerse con criterio individualizador ( STS de 2.2.87) y gradualista ( STS de 5.3.87), en cuanto se ha de conocer la singularidad del caso, valorando las circunstancias concurrentes y sus peculiaridades, con especial relevancia del factor humano o personal, y a través del examen individualizado de cada caso ha de lograrse una plena coherencia y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción ( STS de 19.2.90), ya que toda falta admite matices y graduaciones a los efectos de aplicar o no la máxima sanción del despido, debiendo reservarse tal sanción para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atemperada o atenuada en virtud de las circunstancias concurrentes ( STS de 24.2.90).

    Pero, una vez efectuado dicho análisis para la calificación de la falta, dice la STS 11-10-93 que los artículos 55.3 -hoy art. 55.4- del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establecen que el despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos y en caso contrario será improcedente. Para esta declaración, se debe realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas ( artículo 54 Estatuto de los Trabajadores) y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario. Pero si ésta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada, y no debe rectificar la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones. Y añade dicha sentencia que "...no resulta adecuado que el juez pueda autorizar a una sanción inferior al despido, pues se le concede al empresario una facultad que está condicionada a que su opción sea a favor de la readmisión, siendo irrealizable en el caso de que elija (como la ley permite) la indemnización, no resultando correcto que la Sentencia contenga un pronunciamiento que no pueda cumplirse de forma incondicionada y en todo caso".

    En este caso, el actor repitió su conducta incumplidora hasta en tres ocasiones en un periodo de menos de un mes. Alguno de estos comportamientos fue realizado con ocultación (hecho probado 3º) y todos ellos suponen un empleo no autorizado ni pagado de bienes empresariales. Además, los trabajadores tenían instrucciones claras sobre el uso de las maquinas exprimidoras de naranjas y el consumo de alimentos durante la jornada laboral (hecho probado 2º). Estamos, por tanto, ante actuaciones reiteradas realizadas a sabiendas de su irregularidad y constitutivas de un perjuicio económico para la empresa, susceptibles de ser calificadas como faltas muy graves incluso de manera individual, lo que configura un panorama cualitativa y cuantitativamente justificativo de la calificación y efectos atribuidos por la empleadora con amparo en el convenio colectivo (art. 33.c.1 y 4). El recurso es rechazado.

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,



    Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS elrecurso de suplicación interpuesto por DON Isidoro contra la sentencia dictada en fecha 11 de julio de 2023 por el Juzgado de lo Social de Soria en autos 232/2023, en virtud de demanda promovida por el recurrente frente a MERCADONA S.A. en materia de despido disciplinario, y, en consecuencia, confirmamos la citada resolución. Sin costas.

    Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J. y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley.

    Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 euros conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley, salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

    Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0629.23 Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

    Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.