STSJ CL 3494/2018 - Fecha: 08/10/2018
Nº Resolución: 3494/2018 - Nº Recurso: 1361/2018	Procedimiento: Recurso de apelación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Valladolid - Ponente: EMILIO ALVAREZ ANLLO
ECLI: ES:TSJCL:2018:3494 - Id Cendoj: 47186340012018101627



    En el Recurso de Suplicación núm. 1361/2018, interpuesto por Dª Montserrat contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Valladolid de fecha 10 de mayo de 2018, (Autos 934/17), dictada a virtud de demanda promovida por precitada recurrente contra SACYL VALLADOLID S.L, FONDO DE GARANTIA SALARIAL con intervención del MINISTERIO FISCAL; sobre DESPIDO.

    Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio Álvarez Anllo.



    PRIMERO. - Con fecha 17-11-17, procedente de reparto tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 4 de Valladolid, demanda formulada por la parte actora, en la que se solicitaba se dictase Sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el Juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en la parte dispositiva de referida demanda.

    SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante, Dña. Montserrat , mayor de edad, con N.I.E. NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de SAYL VALLADOLID, S.L. (C.I.F. B47660287), dedicada a la actividad de cuidados en el hogar de personas con necesidades, desde el 02.08.2016, en virtud de contrato de trabajo temporal a tiempo completo (40 horas semanales prestadas de lunes a sábado, con los descansos legales o convencionales), por obra o servicio determinado consistente en "atención a Dña. María Teresa ", para la prestación de servicios como interna, en el grupo profesional de "asistente personal o persona de compañía", percibiendo una retribución salarial mensual promediada, incluida la parte proporcional de pagas extras, de 1.180,75 euros. SEGUNDO.- SAYL VALLADOLID, S.L. y Dña. María Teresa habían suscrito un contrato de prestación de servicios en cuya virtud la primera se obligaba a desempeñar su actividad de atención y asistencia a domicilio, a partir del 02.08.2016, a cuyo efecto asignará un profesional al cliente, "que podrá ser sustituido a petición de cualquiera de las partes, por razones justificadas", con "servicio de interna", en que se contempla un horario presencial general desde el domingo a las 21:00 horas hasta el sábado a las 12:00, con un descanso diario de 2 horas de lunes a viernes, modificable por acuerdo con la trabajadora, respetando los tiempos de descanso, con inclusión de las siguientes tareas: cuidados personales (ayuda o supervisión del aseo personal, control de la medicación, acompañamiento a médicos, paseo, gestiones...); cuidados del hogar (limpieza y mantenimiento diario, compras y gestiones necesarias para su buen funcionamiento, preparación y cocinado de alimentos, lavado de ropa y plancha), añadiéndose que "la realización de estas tareas, será el trabajo efectivo al cual la trabajadora dedicará un máximo de 40 horas semanales", garantizando la empresa el servicio siempre, de manera que tanto en bajas médicas del profesional que presta el servicio, como en vacaciones siempre que sea necesario, la empresa proporciona su sustitución por otro compañero. TERCERO.- Dña. María Teresa , que con anterioridad a la indicada relación laboral venía realizando vida independiente, sufría la Enfermedad de Alzheimer, acordando con la demandante (a través de su sobrina, Dña. Ana ), la realización de las tareas reflejadas en el contrato de prestación de servicios suscrito con la empresa demandada, dentro del horario en el mismo reflejado, con descanso de 16 a 18 horas de lunes a viernes en que salía del domicilio, con manutención y pernocta en el domicilio de Dña. María Teresa , por cuenta de esta. CUARTO.- A partir de mayo de 2017, tras un episodio en el que Dña. María Teresa se perdió en el intervalo en el que la actora no se encontraba en su domicilio (de 16 a 18 horas), la sobrina de aquella, Dña. Ana , que ya había sido designada tutora de la misma, contrató a otra trabajadora para estar con su tía en los indicados períodos de 16 a 18 horas. QUINTO.- En mayo de 2017 la actora y Dña. Ana acordaron que la actora pernoctara asimismo los fines de semana en el domicilio de su tía, que asumía su manutención y el uso que hiciera de los elementos y servicios comunes de la vivienda. La demandante dormía, al igual que el resto de días de la semana, en una habitación diferente a la de Dña. María Teresa . SEXTO.- El 07.10.2017 la demandante comunicó a SAYL VALLADOLID, S.L. y a Dña. Ana que su madre estaba muy enferma, en Bulgaria, y que necesitaba ir a verla, a lo que estas últimas accedieron (negándose Dña. Ana a su pretensión de llevarse consigo a Dña. María Teresa ), ayudándole a conseguir el billete de avión, en el que se desplazó al día siguiente a Bulgaria, fecha en que la que su madre falleció. SÉPTIMO.- La actora volvió a España el día 10.10.2017, y la empresa le comunicó la extinción de su contrato, intentando trasladarle escrito, fechado el indicado 10 de octubre, del siguiente tenor: "Me pongo en contacto con Ud, con la finalidad de comunicarle que a partir del próximo día 10 de octubre de 2017, cesará en el servicio al cual estaba usted adscrita en esta empresa, por los siguientes motivos: Por incompatibilidad de caracteres con el usuario. Poniendo a su disposición el finiquito pertinente". La empresa le ha abonado la cantidad de 425,79 euros en concepto de indemnización por "terminación contrato", habiéndole dado de baja en la Seguridad Social con fecha 12.10.2017, por "bajas otras no volunt". OCTAVO.- Dña. Ana comunicó a la empresa demandada, tras irse la demandante a Bulgaria y pretender llevarse con ella a Dña. María Teresa , que no deseaba que la actora continuara cuidando de su tía. NOVENO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores durante el año anterior al 12.10.2016. DÉCIMO.- Presentada papeleta de conciliación por el actor ante el SERLA sobre despido el 30.10.2107, fue celebrado acto de conciliación el 15 de noviembre siguiente, con el resultado de sin avenencia".-

    TERCERO. - Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha Sentencia por la parte demandante, fue impugnado por las demandadas Sacyl y Ministerio Fiscal, y elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación de tal designación a las partes.



    PRIMERO. - Estimada parcialmente demanda en impugnación de despido se articula recurso de suplicación a nombre de la actora instando en un primer motivo la revisión de los hechos probados.

    Se quiere de un lado del hecho segundo suprimir la expresión respetando los tiempos de descanso, así como añadir el horario presencial de la trabajadora según la actora. La supresión pretendida debe ser admitida pues se corresponde con una valoración ya que el respeto de los tiempos de descanso será la consecuencia de analizar el horario realizado y sus consecuencias jurídicas y ello no cabe en hechos probados.

    En cuanto al añadido la revisión se basa en el documento obrante al folio 24 y dicho documento no es hábil porque es un contrato firmado entre tercera persona y la empleadora, es decir no afecta directamente a la actora. Por otra parte, el hecho segundo lo que recoge es el contrato de prestación de servicios firmado entre SAYL Valladolid y Dª María Teresa y no recoge en absoluto el horario de la actora luego no existe motivo para revisar dicho hecho.

    La obligación de la actora la fija el juez en la fundamentación jurídica donde literalmente dice que la actora debía prestar servicios con un horario presencial general desde el domingo a las 21:00 horas hasta el sábado a las 12:00, con un descanso diario de 2 horas de lunes a viernes (de 16 a 18 horas, que se iba del domicilio).

    El hecho de que a partir de mayo de 2017 la actora llegase a un acuerdo con la sobrina de la actora sobre los fines de semana no puede servir para computar ese período dentro del contrato de trabajo pues el acuerdo en absoluto es con la empleadora. Procede pues rechazar la revisión de los hechos probados debiendo observarse los mismos con las matizaciones expuestas.

    SEGUNDO. - Al amparo de la letra c del artículo 193 de la LRJS se denuncia infracción de los artículos 34 y 35 el estatuto laboral y la de la jurisprudencia recogida en la sentencia del TJUE C518/15. Esta sentencia obedece a una cuestión prejudicial planteada por el tribunal laboral de Bruselas y en ella se resuelve entre otras cuestiones sobre si el artículo 2 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse "tiempo de trabajo. La actividad en dicho caso era la de bombero y la cuestión se planteaba por guardias localizadas realizadas en el propio domicilio.

    Dicha cuestión se resuelve por el TJUE que:" El artículo 2 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse "tiempo de trabajo".

    Partiendo pues de esta doctrina que resulta directamente aplicable al derecho interno español y siendo las situaciones plenamente equiparables pues el tiempo presencial en casa , aunque no haya actuación directa es plenamente equiparable a la situación de estar de guardia localizada en el domicilio pendiente de llamada, ha de considerarse como tiempo de trabajo la jornada presencial realizada por la actora y ello aunque se estuviese durmiendo o realizando actividades estrictamente personales pues evidentemente sobre ella durante todo ese tiempo recaía la obligación de atender sin solución de continuidad a los requerimientos laborales que se la realizasen.

    Procede pues estimar la base esencial del recurso.

    Debemos señalar que no estamos ante una relación laboral de empleados domésticos y en consecuencia no resulta aplicable su normativa.

    Volviendo a la sentencia del TJUE ciertamente dicha sentencia se encarga de señalar que la directiva no obliga a los estados miembros a fijar una determinada retribución y señala expresamente que la directiva 2033/88 no regula las retribuciones de los trabajadores. Ello supone que partiendo de la consideración como tiempo de trabajo de ese lapso temporal el legislador, o tal vez vía convenio colectivo, podría haber regulado una forma retributiva, e incluso ninguna, pero lo cierto es que no hay dicha regulación por lo que partiendo de la consideración de tiempo de trabajo han de retribuirse en la forma reclamada como horas extraordinarias, pues nada se impugna con respecto al cálculo que se realiza, ahora bien debe matizarse como ya se ha hecho antes que con respecto a la demandada la jornada empezaba los domingos a las 21 horas y terminaba los sábados a las 12 y a la hora de calcular el salario día habrá de cogerse el período 12 de Octubre de 2016 a 12 de octubre de 2017. Partiendo de los cálculos realizados por el actor en su demanda debemos reducir las horas laboradas en las trascurridas desde el sábado a las 12 al Domingo a las 21 a la actora le da un resultado de 7524 horas, pero de ahí hay que eliminar los fines de semana y los 11 primeros días de octubre de 2016, so riesgo de duplicar días del mes de octubre de 2017, con lo que hay que minorar 1730 horas que restadas de las 7524 dan un resultado de 5794 horas. De ahí hay que restar las horas ordinarias por cuantía de 1614 lo que da un resultado de 4180 y a su vez las horas nocturnas han de reducirse en 376 correspondientes a las noches de los domingos lo que da 2360 horas nocturnas e igualmente deben eliminarse los domingos trabajados.

    Realizados los cálculos oportunos sobre los datos dados por el actor en demanda, pero con estas nuevas cifras nos encontramos con salario base 33.50. Horas extras: 118,18. Horas nocturnas: 12,22. Y por festivos trabajados: 0,17 lo que da un resultado de salario/día de 164,07. Ello supone una indemnización de 6767,89 euros, por lo que procede sustituir en el fallo de la sentencia recurrida el montante indemnizatorio y el salario -día en los términos señalados. Únicamente añadir que no consta pacto alguno relativo a salario en especie.

    Por lo expuesto y EN NOMBRE DEL REY



    Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Montserrat contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Valladolid de fecha 10 de mayo de 2018, (Autos 934/17), dictada a virtud de demanda promovida por precitada recurrente contra SACYL VALLADOLID S.L, FONDO DE GARANTIA SALARIAL con intervención del MINISTERIO FISCAL; sobre DESPIDO; y, con confirmación en lo sustancial de la sentencia de instancia la modificamos en el sólo sentido de fijar el montante indemnizatorio en 6767,89 euros y el salario/ día en 164,07.

    Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación, incorporándose su original al libro de sentencias.

    SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

    El recurrente que no disfrute del beneficio de justicia gratuita consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta número 2031 0000 66 1361-2018 abierta a nombre de la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del BANCO SANTANDER, acreditando el ingreso.

    Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

    Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

    Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los Autos, junto con la certificación de aquella, al Órgano Judicial correspondiente para su ejecución.

    Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.