STSJ CAT 639/2021 - Fecha: 03/02/2021
Nº Resolución: 639/2021 - Nº Recurso: 4501/2020	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Barcelona - Ponente: LUIS REVILLA PEREZ
ECLI: ECLI:ES:TSJCAT:2021:1171 - Id Cendoj: 08019340012021100530



    En el recurso de suplicación interpuesto por Soledad frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 30 de diciembre de 2019 dictada en el procedimiento nº 1004/2017 y siendo recurridos Germán , Gines , Valle y Heraclio , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Luis Revilla Pérez.



   PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de diciembre de 2019 que contenía el siguiente Fallo: "DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Soledad contra D. Germán , D Gines , Dª Valle Y D Heraclio EN SU CUALIDAD DE HEREDEROS DE Salvadora y debo condenar y condeno a la demandada a abonar a Soledad la cantidad de - 7,110 euros más el 10 % de mora en concepto de horas de presencia."

    SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: "1.- D. Soledad con DNI NUM000 prestó servicios como empleada de hogar para la fallecida Dª Salvadora mediante contrato de trabajo de empleada de hogar a tiempo completo siendo su horario desde las 20 horas del domingo hasta las 20 horas del viernes, desde el 21/09/14 hasta el 24-08-17 , por el que percibia 975 euros mensuales incluida prorrata de pagas. En el contrato de trabajo se hizo constar " DECIMA:_ Respetando la jornada de trabajo diaria y los periodos minimos de descanso, se pacta entre las parts un tiempo de presencia en el domicilio, a disposición del empleador, que será desde el domingo a las 20.00 horas hasta el iernes sigueitne a las 20.00 horas., Las partes acuerdan compensar dichas horas de permanencia con descanso equivalente". ( No controvertido y contrato folios 127-128) 2.- La actora prestaba sus servicios en el domicilio sito en C/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 . Pernoctaba en dicho domicilio. Su horario era de 20 a 20 horas de domingo a viernes. De lunes a viernes estaba en su trabajo y prestaba servicios de 9 de la mañana a 9 de la noche. En el domicilio también vivía un hijo de la fallecida.

    Cuando trabajaba un festivo le abonaban 50 euros. Consta que en el año 2016 y 2017 trabajó 11 festivos según hecho septimo de la demanda que aquí se da por reproducido.

    3.- Las funciones de la actora eran atender personalmente a la sra Salvadora , que tenia alzheimer, durante el día, iniciando a las 9 de la mañana su jornada . A las 9 de la noche se iba a dormir. Durante la noche pernoctaba en el domicilio de la empleadora, y aunque tenia habitación propia, dormia en la misma cama que la sra Salvadora por decisión propia. La sra Salvadora usaba pañales y la actora no se levantaba por la noche a atenderla porque "La sra Salvadora dormia toda la noche" ( Interrogatorio de la actora)

    4.- Intentada la conciliación ante el órgano competente el acto se celebró el día 20-10-17 con resultado sin acuerdo.( Folio 14)"

    TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.



    PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social estimó parcialmente la pretensión de la demanda en la que articulaba acción la demandante, empleada de hogar, y declaró el derecho de la misma a percibir diferencias salariales por horas de presencia a disposición no retribuidas correspondientes al periodo 25/08/2016 a 24/08/2017 (en que extinguió la relación laboral por fallecimiento de la cabeza de familia empleadora), por suma global de 7.110 euros, más intereses moratorios.

    Para la conclusión concluyó que la trabajadora acreditaba derecho a percibir retribución como horas de presencia, al mismo precio que la hora ordinaria de 6,50 euros/hora, de todas las horas que funcionalmente se encontraba presente en el domicilio de la cabeza de familia, dependiente que presentaba avanzado cuadro de Alzheimer, a disposición de la misma y que excedían de la jornada ordinaria de 8 horas diarias.

    Concluye que no todas las horas en que se encontraba en el domicilio, que también era su domicilio desde las 20 horas del domingo a las 22 horas del viernes siguiente, eran de trabajo efectivo o a disposición de la cabeza de familia, descontando las que dedicaba a su cuidado personal, ocio, comida o a dormir. Tras ello dice que las horas de presencia a disposición remunerables como extraordinarias sobre la jornada ordinaria era de 12 diarias o 20 semanales.

    Pretendiendo, al igual que como se mantenía en la demanda, que acreditaba derecho a percibir remuneración por las 24 horas de cada jornada de prestación de servicios, durante 16 horas cada día u 80 semanales, formula recurso que despliega en exclusivo motivo de censura jurídica y que ha sido impugnado por los codemandados sucesores de la empleadora.

    SEGUNDO.- Después de reducirse los motivos por los que confrontaron las partes se articula el motivo del recurso, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, la que dice infracción del artículo 2 de la Directiva 94/104, en relación con la jurisprudencia que expresamente cita.

    En definitiva sostiene que todas las horas que permaneció en el domicilio de la cabeza de familia, en cuanto de trabajo efectivo o a disposición, son tributarias de remuneración.

    Para resolver la contienda debemos recordar del sustrato fáctico del que debemos partir y que no se ataca en el recurso. De este debemos destacar como elementos determinantes los siguientes: * La actora prestaba sus servicios como cuidadora en el domicilio personal de la cabeza de familia empleadora, que presentaba grave patología que determinaba situación de dependencia.

    * Las partes pactaron que la actora tenía asignada prestación de servicios de las 20:00 horas del domingo a las 20:00 horas viernes siguiente.

    * Prestaba servicios de las 09:00 de la mañana a las 21:00 horas en que se acostaba.

    * Aunque disponía de habitación propia se acostaba en la misma habitación de la cabeza de familia.

    * Comía, permanecía y pernoctaba en la vivienda familiar.

    Ahora el punto axial de la disputa: estas horas en que la trabajadora podía comer, dormir, o atender requerimientos de carácter personal pero que se encontraba en el domicilio de la cabeza de familia, y a disposición de la atención de la misma para cualquier cuestión derivada de su situación de dependencia ¿Son de libre disposición por parte de la trabajadora o son horas, sino de trabajo efectivo, sí al menos de disponibilidad, y deben ser remuneradas en la cuantía establecida convencionalmente?.

    Cuestión esta que no resulta fácil de resolver pero a la que ha dado respuesta expresa la magistrada de la instancia que ha valorado el florido material probatorio que se puso a su disposición. Tras la valoración considera y concluye que, al menos durante 12 horas diarias la trabajadora se dedicaba a cuestiones realizadas con su alimentación, descanso, ocio, aseo o cuidado personal.

    Y desde esta perspectiva fáctica la Sala ha de compartir el criterio y solución de la sentencia de instancia que escoge la acertada porque es claro que no se imponen a la trabajadora horas de disponibilidad al servicio y demanda circunstancial de la cliente cuidada que exceden de la jornada diaria superior a las 12 horas.

    Así la trabajadora está a disposición o realizando efectiva prestación de servicios no más de 12 horas diarias cinco días a la semana con lo que sólo deben considerarse como horas extraordinarias y retribuirse sobre la jornada ordinaria 4 diarias o 20 semanales, como estima y reconoce la sentencia que estima parcialmente la demanda.

    La controversia sobre la calificación del tiempo de guardia o a disposición como tiempo de trabajo ha sido abordada en diversas ocasiones por el TJUE, de las que realiza recensión nuestra sentencia de 17/10/2018, (REC. 5438/2018), en la que podemos leer: "Así, las sentencias 3 de octubre de 2000 (C-303/98), Simap; 9 de septiembre 2003 (C-151/02), Jaeger; 1 de diciembre 2005 ( C-14/04), Dellas y otros; y 10 de septiembre 2015 ( C-266/14), Tyco; y Autos 11 de enero 2007 (C-437/05), Vorel; y 4 de marzo de 2011 (C-258/10) Grigore. Pues bien, el último pronunciamiento se ha dado a conocer con la sentencia de 21 de febrero 2018 (C-518/15 caso Ville de Nivelles contra Rudy Matzak ). En este caso, el TJUE ha afirmado que el tiempo de guardia que un trabajador belga (bombero voluntario) pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos debe considerarse "tiempo de trabajo" (especialmente, porque restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades personales y sociales). Dice el TJUE que el factor determinante para la calificación de "tiempo de trabajo", es el hecho de que el trabajador está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad. Las guardias localizadas (esto es, estar accesible permanentemente sin estar presente en el lugar de trabajo) no pueden recibir igual calificación, especialmente, porque "en esta situación el trabajador puede administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales". El fallo queda sustancialmente circunscrito por las circunstancias muy particulares del caso: la cuestión relativa al tiempo de respuesta (8 minutos) y las posibilidades que este tiempo permita para "dedicarse a sus intereses personales y sociales" son absolutamente determinantes. Por consiguiente, parece que, si no se dan unas circunstancias próximas a las descritas, no parece que pueda afirmarse que las "guardias localizadas" puedan calificarse como "tiempo de trabajo". Por consiguiente, se considerará "tiempo de trabajo", el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos a diferencia de un trabajador que, durante su servicio de guardia, simplemente debe estar "localizable", esto es cuando el trabajador, como en el caso que nos ocupa, efectúa una guardia según el sistema de guardia localizada, que implica que esté accesible permanentemente sin no obstante deber estar presente en el lugar de trabajo. En efecto, aunque esté a disposición de su empresario en la medida en que debe estar localizable, en esta situación el trabajador puede administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales. En estas circunstancias, sólo debe considerarse "tiempo de trabajo" en el sentido de la Directiva 2003/88 el tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2003 (TJCE 2003, 250) Jaeger, C-151/02, EU:C:2003:437, apartado 65 y jurisprudencia citada). Con esta sentencia no puede afirmarse categóricamente que el TJUE haya establecido que el tiempo de guardia localizada o domiciliaria ostente automáticamente la consideración de tiempo de trabajo. Parece evidente que en el caso analizado, el factor determinante a la hora de considerar la guardia como tiempo de trabajo es el hecho de que la ubicación del trabajador durante este guardia sea un espacio determinado por el empresario -el domicilio habitual del propio trabajador- y la obligación de estar en disposición de prestar servicio en un plazo tan extremadamente breve de tiempo -8 minutos de margenque imposibilita la realización de la práctica totalidad de actividades propias del tiempo de ocio o de libre disposición. Es verosímil que en ausencia de estos dos factores, la doctrina del TJUE no resulte de aplicación y que, por tanto, queden fuera de la plena equiparación como tiempo de trabajo las guardias en que una eventual puesta a disposición del empresario para prestar servicio no tenga unos requerimientos tan severos en términos de urgencia o las obligaciones por el trabajador se agoten en el mero hecho de estar localizable".

    Pero como en nuestro caso sí se impone presencia, en el domicilio de la cliente, y trabajo efectivo, a simple demanda de necesidad de la cliente asistida, durante las 12 horas comprendidas en la jornada en la que se asigna prestación de servicios ha de considerarse que el total tiempo en que se impone trabajo o disposición para el trabajo es jornada de trabajo y como tal debe remunerarse. Durante los periodos intermedios en que la trabajadora podía desayunar, comer, cenar, descansar o dormir, tenía libérrima facultad para organizar de forma autónoma "su" tiempo para atender sus asuntos particulares y la simple presencia en el domicilio de la cabeza de familia no determina que tenga derecho a percibir retribución como si de trabajo efectivo se tratase.

    El tiempo de presencia con disposición efectivamente es "tiempo de trabajo" en el sentido de la Directiva 2003/88, y las horas atendidas por la trabajadora al menos en de disponibilidad en cuanto que superan la jornada ordinaria máxima semanal, son horas extraordinarias. Pero aquellas en que no existe esta disponibilidad no hay obligación de remuneración.

    Es cierto que el tratamiento de la totalidad de permanencia del empleado de hogar en el domicilio del cabeza de familia del contrato especial de trabajadores al servicio del hogar familiar ha tenido distinto tratamiento en la doctrina jurisprudencial en orden a si la permanencia debe retribuirse como tiempo efectivo de trabajo pero concurren circunstancias que justifican el mismo.

    Así en el caso de los empleados de hogar lo que se pacta es la pernocta del trabajador en el domicilio del cabeza de familia, que pasa a ser también su domicilio habitual, pero no que en determinadas franjas horarias u horquillas, las 24 horas del día, el trabajador se encuentre a disposición del empleador. Como en el caso que nos ocupa, la simple pernocta en el domicilio del cabeza de familia no veta o impide la facultad del trabajador para organizar de forma autónoma su tiempo para atender sus asuntos particulares, con derecho efectivo a la desconexión, durante parte de su presencia en el domicilio familiar.

    Lo dicho y reflexionado y tomando como punto de partida el sustrato fáctico del que hemos de partir impone la total desestimación del recurso.

    Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.




    Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por doña Soledad frente a la sentencia de 30 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona en los autos seguidos al nº 1004/2017, a instancia de la recurrente contra don Germán , don Gines , doña Valle y don Heraclio , en calidad de herederos de doña Salvadora, debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

    Sin costas.

    Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

    Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

    La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

    Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

    La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

    Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

    Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

    Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a.

    Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.