STSJ CAT 7507/2023 - Fecha: 10/07/2023
Nº Resolución: 4447/2023  - Nº Recurso: 6703/2022	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Barcelona - Ponente: SARA MARIA POSE VIDAL
ECLI: ES:TSJCAT:2023:7507 - Id Cendoj: 08019340012023104423

    En Barcelona a 10 de julio de 2023.

    La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente



    En el recurso de suplicación interpuesto por ADESLAS DENTAL S.A.U. frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha 7 de julio 2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 941/2019 y siendo recurrida Salvadora y FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Sara Maria Pose Vidal.



    PRIMERO.- Con fecha 8 de noviembre de 2019 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de julio de 2021 que contenía el siguiente Fallo:

    Estimando la demanda presentada por Salvadora, contra ADESLAS DENTAL S.A.U., FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) en reclamación por despido, declaro la IMPROCEDENCIA del despido sufrido por la actora con efectos 02/10/2019, declarando extinguida la relación laboral con efectos del día de hoy, condenando a la empresa al abono la actora de 28.837,71 euros en concepto de indemnización.

    Debo Absolver al Fondo de Garantía Salarial de las pretensiones de la demanda, sin perjuicio de la responsabilidad legal subsidiaria que se pueda derivar de esta resolución de acuerdo con lo previsto en el art. 33 ET.

    SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

    1º.- La actora, Doña Salvadora, titular de DNI NUM000, categoría profesional de COORDINADORA, antigüedad 21/05/2009 y salario diario bruto de 2018,75 euros, con inclusión de prorrata de pagas extras, viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa ADESLAS DENTAL, S.A.U. (CIF A79347266) (documental).

    2º.- La demandante se vinculó a la empresa el 21 de mayo de 2009 mediante contrato eventual por circunstancias de la producción y jornada parcial, transformado en indefinido y a tiempo completo el 21/05/2010. Ostenta la categoría de coordinadora desde julio de 2012, y prestó servicios en tal condición en el centro de trabajo Paseo Fabra i Puig 215 de Barcelona, acordándose una retribución variable de hasta 2000 euros anuales en función de objetivos.

    3º.- Es de aplicación a las artes el X Convenio Colectivo de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos de Catalunya.

    4º.- En fecha 2 de octubre de 2019 la empresa remitió carta de despido disciplinario con esa misma fecha de efectos. Dada la extensión de la carta se da por reproducida en economía procesal, con remisión al ejemplar que obra en autos en ambos ramos de prueba, y, en la que, en síntesis, se le imputan a la demandante una serie de faltas graves y muy graves que la carta de despido considera subsumibles en los apartados b) d) y e) del artículo 54.2 del TRLET, por indisciplina y desobediencia, transgresión de la buena fe contractual y disminución continuada y voluntaria de rendimiento en el trabajo. Se estima significativo del contenido la reseña de la carta de despido que contiene la demanda en los términos siguientes:

    "en los últimos meses su compromiso con esta empresa y las funciones encomendadas ha disminuido drásticamente, no prestando el apoyo necesario como Coordinadora para el buen funcionamiento de la clínica y no cumpliendo de esta manera con las expectativas deseadas para un puesto como el que usted ocupa." (...) ante su bajo y constante rendimiento, cada vez más pronunciado, desde la Dirección de esta empresa decidimos emprender acciones de apoyo y gestión en aras a devolver a la clínica el ritmo de meses anteriores. (...) En este momento, con fecha 10 de septiembre de 2019, un empleado de la compañía nos hizo llegar un vídeo extraído de su instagram en el que aparecía Ud sentada en su despacho de la clínica (mostrando el material y archivos de la Compañía) y el que Ud se mostraba como "yo soy coach on line, sea cual sea tu objetivo te ayudo". Este video se mostraba como subido a la red social 4 horas ante, esto es, en torno a las 17.30 horas, coincidiendo con su jornada laboral". (...) Ante este aviso comenzamos a ver cómo a diario subía a si instagram vídeos sobre la marca comercial "Herbalife" y otros asuntos, siempre en su horario de trabajo y en muchos de ellos mostrando las instalaciones, materiales e incluso el uniforme de Adeslas Dental, y que concretamente utilizó esa red social en los siguientes días del mes de septiembre de 2019 (---); (...) y "hemos podido comprobar que se encuentra "en línea" prácticamente durante toda la jornada laboral, encontrándose disponible en la red social siempre que hemos procedido a su comprobación, varias veces al día".

    (...) emplea como fotos de su perfil imágenes de la oficina de la clínica, utilizando sin consentimiento la imagen de Adeslas dental en gran parte de los contenidos de sus publicaciones". (...) se encierra en su despacho para la realización de estas actividades, impidiendo la entrada del resto de empleados y ocasionando con ello el retraso en la gestión de tareas propias dela clínica a falta de su consentimiento o supervisión." (...) "como consecuencia del abandono de sus funciones como Coordinadora de la Clínica Adeslas Dental Fabra i Puig los resultados de la clínica se han visto afectados negativamente en los últimos meses, concluyendo la auditoria interna de fecha 16 de septiembre de 2018 con 10 "no conformidades". (...) La falta de respeto que mantiene con el personal y que se encuentra bajo su dirección, ya que para dirigirse a una nuestras auxiliares, utiliza el altavoz de la clínica y se refiere a ella con frases del tipo "marrón ven al despacho", o en numerosas discusiones con otros trabajadores se dirige a ellos con expresiones tales como "si tu eres choni yo lo soy más", imponiéndose a ellos de forma ofensiva, vulgar y fuera de lugar en un ambiente de trabajo y ,más aún entre un superior y su subordinado".

    5º.- La actora subía entre y 4 videos diarios vídeos a Instagram en horas de trabajo en los que promociona productos de Herbalife. Conforme a la testifical a instancia de la demandada, en las imágenes aportadas aparece la actora en su despacho del centro de trabajo de Fabra y Puig, llevando una bata blanca. En ningún caso se muestra el logo de la empresa ni aparece en ninguna imagen elemento alguno que permita identificar la marca n el logo de Adeslas Dental. Para grabar las imágenes en las que aparece promocionando dicho producto, se encerraba en su despacho, desde donde era vista por el personal grabando los videos a través de una cristalera. (testifical Sr. Serafin ). Es costumbre que la puerta de acceso al despacho de coordinación no esté cerrada por dentro a fin de facilitar el acceso del personal al que se supervisa y coordina en el puesto de trabajo de la actora (testificales Sra. María Angeles , y Sr. Teodulfo ).

    6º.- Consta acreditado que la Sra. María Angeles fue llamada "marrón" por la actora en diversas ocasiones, pero no hay prueba fehaciente de la fecha en que pudo tener lugar dicha actuación.

    7º.- No consta acreditación fehaciente de bajo rendimiento de la actora en relación con los resultados de la auditoría que realizó la demandada a tal efecto.

    8º.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de representante legal, unitario ni sindical de los trabajadores.

    9º.- Formuló papeleta de conciliación el 24/10/2019, cuyo acto, señalado para el 29/11/19, y resultó sin avenencia.

    TERCERO.- En fecha 30 de septiembre de 2021, se dictó auto de aclaración, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Estimo la petición formulada por la Abogado/a Sonia Obradors Ruiz de la la parte demandada de aclarar la resolución dictada en el presente procedimiento con fecha 7 de julio de 2021, en el sentido de que queda definitivamente redactada de la siguiente forma:

    Estimando la demanda presentada por Salvadora contra ADESLAS DENTAL S.A.U., FONS DE GARANTIA SLARIAL (FOGASA) en reclamación por despido, declaro la IMPROCEDENCIA del despido sufrido por la actora con efectos 02/10/2019, declarando extinguida la relación laboral con esa fecha, condenando a la empresa al abono a la actora de 25.004,85 euros en concepto de indemnización.

    QUINTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.



    PRIMERO.- Recurre en suplicación la representación de la empresa demandada, ADESLAS DENTAL S.A.U., y con invocación del amparo procesal del apartado b.) del artículo 193 de la LRJS, solicita la revisión del contenido de los hechos probados primero, quinto, sexto y séptimo de la sentencia de instancia, con base en los elementos de prueba que cita y proponiendo el redactado alternativo que es de ver en el escrito de formalización del recurso.

    La primera de las modificaciones postulada viene referida a la constatación del carácter mensual, y no diario, del salario que consta en el hecho probado primero de la sentencia, y aunque en el escrito de impugnación del recurso se sostiene por la parte actora, ahora recurrida, que tal extremo fue rectificado vía aclaración de sentencia, mediante Auto del Juzgado de 30 de septiembre de 2021, rectificando también el importe indemnizatorio reconocido en sentencia, lo cierto es que tal resolución no obra en el expediente remitido a la Sala, por lo que a la vista de la documental invocada, nóminas obrantes a los folios 81 a 94 de las actuaciones, procede acceder a la modificación interesada, rectificando el hecho probado en el sentido de indicar que la demandante tenía un "salario bruto mensual de 2.018,75 Ç, con inclusión de prorrata de pagas extras".

    Discrepa la empresa recurrente del contenido del ordinal fáctico quinto, en el que se declara probado que la trabajadora, durante su jornada laboral, en su puesto de trabajo, subía alrededor de 4 videos diarios a la red social Instagram, promocionando productos de Herbalife; la sentencia tomando como elemento de convicción la prueba testifical practicada indica que no aparece en las grabaciones el logo de la empresa, ni elemento alguno que permita identificar a la empresa demandada; interesa la empresa recurrente que se afirme que la trabajadora estaba en línea prácticamente toda la jornada y en estado disponible en la citada red social, que se añada que el despacho en el que se grababan los videos era el de ADESLAS DENTAL y que en los mismos se veían los archivadores azules de ADESLAS SALUD, remitiéndose a los videos 2 y 3, folios 128 a 129, 133 y 135 a 140 de las actuaciones.

    No es posible acceder a la revisión, por fundarse en prueba no apta a tal efecto, como recuerda la Sentencia de la Sala IV del TS, de 6 de abril de 2022 (RCUD 1370/2020), reiterando la ineficacia a efectos de fundamentar la revisión de hechos probados en un recurso de suplicación de una prueba consistente en reproducción de sonido o imagen.

    Idéntica suerte desestimatoria ha de correr la pretensión de revisión del contenido del hecho probado sexto, al fundamentarse en las declaraciones testificales de la Sra. María Angeles y del Sr. Jesús Manuel, siendo los únicos medios de prueba aptos a tales efectos la documental y la pericial, como expresamente se indica en el artículo 193 b.) y 196.3 de la LRJS y doctrina judicial constante.

    Respecto del contenido del hecho probado séptimo, destinado por la sentencia de instancia a consignar un hecho negativo ("no consta acreditación fehaciente..."), impropio de una exposición fáctica, interesa la recurrente que se consigne el descenso del rendimiento económico del centro en que presta servicios la demandante, el contenido de la auditoría practicada y las conclusiones de la misma, con remisión a los folios 101, 102 a 127 y 131 de las actuaciones; tampoco dicha modificación puede ser incorporada, al no concurrir los requisitos imprescindibles para ello, la acreditación de un error de hecho evidente en la valoración de la prueba, dado que la propia sentencia de instancia, en el fundamento jurídico segundo, respecto del contenido y alcance de la referida auditoría, sin cuestionar los datos económicos consignados, pone de manifiesto que se ha valorado dicha prueba llegando a la conclusión de que la misma no ofrece datos comparativos con anteriores resultados productivos de la trabajadora, ni del resto de la plantilla, que permitan atribuir a la misma la causalidad de esos resultados, de manera que no puede ser sustituida la valoración de dicha prueba por la propuesta por la parte demandada y recurrente.

    SEGUNDO.- En sede de censura jurídica, por el adecuado cauce procesal del apartado c.) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la empresa recurrente la infracción de los artículos 54 y 56 del ET, así como los artículos 64.4, 65 y 68 del Convenio Colectivo de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorio de análisis clínicos de Cataluña y artículo 105 de la LRJS.

    A tenor del relato fáctico de la sentencia de instancia, la demandante, que ostenta el cargo de coordinadora de la clínica de Adeslas Dental de Fabra i Puig, durante su jornada laboral, en las instalaciones de la empresa, subía hasta 4 vídeos diarios a la red social Instagram, promocionando productos de "Herbalife"; no consta que la trabajadora dispusiera de autorización alguna de la empresa para destinar parte de su jornada a dicha actividad, como tampoco para disponer de las instalaciones de la empresa con dicho fin.

    La grabación se efectuaba en el interior de su despacho, para lo cual cerraba la puerta del mismo, aunque podía ser vista a través de la cristalera por los demás empleados; asimismo, esa actividad particular de la demandante hacía que se incumpliera la costumbre de mantener siempre abierta la puerta del despacho de coordinación, para facilitar el acceso inmediato del personal al mismo.

    También se declara probado que la demandante se ha dirigido en diversas ocasiones a una de las empleadas del centro, Sra. María Angeles, de raza negra, llamándola "marrón".

    A pesar de tener por ciertas dichas imputaciones, la sentencia de instancia considera que no concurren las notas de gravedad indispensables para justificar la sanción máxima de despido; la doctrina unificada del TS ha establecido de forma constante que los incumplimientos contractuales que avalan y justifican el despido deben revestir cotas de gravedad y culpabilidad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterio objetivos, exigiéndose, por el contrario, un análisis concreto y pormenorizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente y en tales consideraciones tiene su base la teoría gradualista que la propia jurisprudencia ha ido elaborando.

    En el presente caso, no existiendo duda alguna sobre la realidad de la conducta de la trabajadora, que de forma diaria destinaba parte de su jornada laboral a la realización de actividades particulares, en las instalaciones de la empresa, sin autorización alguna, no apreciamos la concurrencia de circunstancias que determinen o aconsejen una reducción o minoración del grado de reproche aplicable a tal comportamiento, dado que es obvia la dejadez y falta de laboriosidad en el desarrollo de las actividades que tiene encomendadas, incurriendo en una clara transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, dado que al destinar de forma diaria y regular parte de su horario laboral a la realización de actividades propias está poniendo de relieve la infracción de los deberes de lealtad, probidad y confianza implícitos en toda relación laboral, constituyendo una actuación culpable y consciente, con incumplimiento de forma voluntaria de los deberes básicos de su cometido profesional, sin que concurran circunstancias que permitan degradar la gravedad y culpabilidad mencionadas.

    No estamos ante un incumplimiento puntual, sino que el propio relato de hechos probados pone de manifiesto que se trata de una actividad realizada todos los días, de forma habitual y constante, de manera que parte de la jornada es destinada a otros cometidos totalmente ajenos a sus responsabilidades laborales, los que, por definición, son abandonados mientras está subiendo videos a Instagram, de ahí que conforme a las previsiones del artículo 54 del ET, en relación con el artículo 64.4 del Convenio Colectivo de aplicación, nos hallemos ante una falta muy grave, merecedora de la máxima sanción, al haberse vulnerado el deber de actuación conforme a la buena fe, con un notorio abuso de confianza en el desempeño de sus quehaceres, de ahí que deba calificarse el despido como procedente, con revocación de la sentencia de instancia, previa estimación del recurso formulado.

    TERCERO.- No procede condena en costas, conforme al artículo 235 de la LRJS, y se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir, una vez firme esta resolución, así como de la consignación.

    VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas


  
    Estimamos el recurso de suplicación formulado por ADESLAS DENTAL S.A.U. y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado Social nº 14 de Barcelona, de 7 de julio de 2021, en el procedimiento n º 941/2019, sustituyendo el pronunciamiento de su parte dispositiva por el de desestimación de la demanda formulada por Doña Salvadora , declarando la PROCEDENCIA de su despido disciplinario, con libre absolución de ADESLAS DENTAL S.A.U. y del FOGASA.

    No procede condena en costas, y una vez firme esta resolución procédase a la devolución del depósito efectuado para recurrir y de la consignación de condena.

    Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

    Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

    La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

    Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

    La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

    Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

    Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

    La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.

    Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

    Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.