Con las recientes sentencias que se están dictando, ¿se puede ya despedir por el COVID?

    En varios apartados hemos analizado, a la vista de las resoluciones judiciales que se iban dictando por los Juzgados de lo Social, si los despidos durante la crisis del Coronavirus eran improcedentes o nulos.

     En esos apartados finalizábamos diciendo que, al no existir jurisprudencia al respecto, había que esperar a que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre qué calificación debe darse a estos despidos.

     Y decíamos también que, entretanto, seguiríamos pendientes de la evolución de la jurisprudencia de los Juzgados y Tribunales sobre esta cuestión.

     Pues bien, esa evolución se ha producido; y ya existen varias Sentencias, de distintos Juzgados y Tribunales que añaden "picante" a la polémica.


     Como puede verse, el debate ya no se limita a la eventual improcedencia o nulidad del despido, porque el Juzgado de lo Social Nº 1 de Barcelona señala que el Artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, que es la norma que considera expresamente injustificada la extinción del contrato de trabajo o el despido basado en causas objetivas relacionadas con la pandemia, es contrario a la normativa comunitaria y, por tanto, la inaplica, declarando procedente el despido.

     Sin embargo, el propio Juzgador, aunque convencido de su decisión, es consciente de que la misma puede ser revocada por instancias superiores y de que incluso pudiera plantearse una cuestión prejudicial ante el TJUE; por lo que, como veniamos señalando, habrá que esperar a que los Tribunales Superiores de Justicia y, en su caso, el Tribunal Supremo, se pronuncien al respecto.

     Esta línea ha sido seguida por la Sentencia de 5 de Febrero de 2021 del Juzgado de lo Social Nº 31 de Barcelona, que declara procedente un ERE, señalando que el Real Decreto-ley 9/2020 no contiene una prohibición de despedir, y que en el caso concreto, las causas ecónomicas que afectan a la empresa son anteriores a la crisis sanitaria, habiendo impedido el COVID-19 una posible recuperación.

     Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en Sentencia 18/2020, de 26 de Octubre de 2020, dictada por la Sala de lo Social, en el Recurso 27/2020 ha declarado la nulidad del ERE (despido colectivo) por causas económicas realizado en una empresa que tenía vigente en ERTE por fuerza mayor por COVID-19. Señala el Tribunal que la causa del ERE es la mismas que sirvió para motivar el ERTE y ello, según la jurisprudencia del TS no es posible, pues el ERE debe basarse en una causa "distinta y sobrevenida" a la invocada para justificar el ERTE previo.


     Ello demuestra que la necesidad de pronunciamientos que permitan fijar jurisprudencia al respecto es cada vez más necesaria porque estas resoluciones, al posicionarse de una tercera forma, más allá de la nulidad o la improcedencia, incrementan mucho la incertidumbre al respecto de si se puede o no despedir y de cuáles son las consecuencias para la empresa, en caso de hacerlo.

     Como comentario a la resolución de 15 de Diciembre de 2020, diremos que es discutible que el derecho a la libertad de empresa que protege la normativa comunitaria y que, de forma muy genérica, esgrime la Sentencia pueda tener la suficiente consistencia como para inaplicar una norma legal interna, adoptada en circunstancias especiales y con una finalidad específica, impensables en el momento en que aprobó la norma comunitaria a la que se refiere el Magistrado.

     Asimismo, también es dudoso, desde el punto de vista jurídico, que la limitación o restricción temporal del despido, con base en circunstancias excepcionales y, en cualquier caso, coyunturales, pueda considerarse contraria a la libertad de empresa; pero, en cualquier caso, es cierto que la Sentencia añade elementos al debate.

     Y, en cuanto a la Sentencia de 5 de Febrero de 2021 del Juzgado de lo Social Nº 31 de Barcelona, entendemos que si que "abre una puerta" interesante para aquellas empresas que ya tuvieran una situación económica complicada antes de la crisis sanitaria y que puedan acreditar que la pantemia ha sido la "puntilla" definitiva que ha impedido su recuperación. Todo dependerá de la capacidad de la empresa para acreditar estos aspectos, pero son muchas las empresas que se encontrarán en esta situación.

    Finalmente, respecto a la Sentencia de la Sala Social del TSJ de Aragón, de 15 de de 2021 debemos decir que cambia la forma de interpretar el Artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020.

    Hasta ahora se había venido interpretando que dicha norma se aplicaba en todos los casos, es decir, con independencia de que la empresa hubiera hecho un ERTE o no.

    Tanto es así que, por ejemplo, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó una Sentencia, con fecha de 26 de Enero, en la que declaraba la nulidad de un despido realizado en el mes de Abril de 2020 por una empresa que no había realizado un ERTE, porque, según la Sala, la empresa no había acudido al ERTE para esquivar o evitar la aplicación de la "prohibición de despedir" del Artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020.

    Sin embargo, el homólogo Tribunal Superior de Justicia de Aragón tiene otro criterio, añadiendo incertidumbre e inseguridad jurídica e incrementando el debate.

    Según esta resolución, la "prohibición de despedir" del Artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020. no resulta aplicable a aquellas empresas que no hayan realizado un ERTE durante la pandemia. Y añade el Tribunal que acudir a un ERTE de los previstos en el Real Decreto-ley 8/2020 no es obligatorio para la empresa, sino potestativo.

    En este caso concreto, el trabajador despedido reprocha a la empresa es que, teniendo el origen de su crisis en la situación de pandemia por coronavirus, no tramitara un ERTE, siendo de aplicación, por tanto, la cláusula de salvaguarda de empleo establecida en el Artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020.

    Sin embargo, la Sala insiste que si la empresa ejerce su potestad de no acogerse a una de las medidas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, no se aplicará el Artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, que está previsto solo para ese caso.

    A nuestro juicio, el argumento no es tan contundente como el de la citada Sentencia del TSJ del País Vasco pero, en cualquier caso, ponemos de manifiesto que se trata de una Sentencia que incrementa el debate y, al menos de momento, abre una puerta para aquellas empresas que optasen por no acogerse a un ERTE.

Legislación

Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de Marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.
Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral.
Ley 3/2021, de 12 de abril, por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19.
Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo, sobre medidas urgentes para la defensa del empleo, la reactivación económica y la protección de los trabajadores autónomos.
Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo.

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Despidos durante la crisis del Coronavirus: ¿Improcedentes o Nulos?