ATS 3805/2017 de 07/03. Despido objetivo por faltas de asistencia. Cómputo de las jornadas hábiles como días efectivos de trabajo.

ATS 3805/2017 - Fecha: 07/03/2017
Nº Resolución:    - Nº Recurso: 2124/2016Procedimiento: SOCIAL

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER
ECLI: ES:TS:2017:3805A - Id Cendoj: 28079140012017200977

AUTO


    En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de dos mil diecisiete.

    Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer

HECHOS


    PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social Nº 36 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 2 de diciembre de 2015 , en el procedimiento nº 1319/14 seguido a instancia de D. Higinio contra SERVIGESTIÓN 2012, S.L., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

    SEGUNDO.- Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 20 de abril de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

    TERCERO.- Por escrito de fecha 9 de junio de 2016 se formalizó por el Letrado D. Miguel Ángel Santalices Romero, en nombre y representación de D. Higinio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

    CUARTO.- Esta Sala, por providencia de fecha 27 de octubre de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS


    PRIMERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

    Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R.302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

    Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R.2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

    SEGUNDO.- Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 20 de abril de 2016, R. Supl. 174/2016 , que desestimó el recurso de suplicación, y confirmó la sentencia de instancia, que había desestimado la demanda del trabajador, absolviendo a la demandada Servigestión 2012 S.L., de los pedimentos deducidos en su contra. El actor viene prestando servicios como teleoperador, por cuenta y orden de Servigestión 2012 SL, con contrato indefinido y una jornada de cuarenta horas semanales, prestadas de lunes a viernes, en horario de 8,00 h. a 16,00 h. El 31 de octubre de 2014 la empresa demandada ha despedido al actor mediante carta de la misma fecha.

    En los hechos probados de la sentencia de instancia consta que en el período comprendido entre el 1 de septiembre y el 31 de octubre de 2014, el actor ha permanecido en situación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes del 30 de septiembre al 2 de octubre, del 14 al 17 de octubre, diagnosticado de faringitis aguda, y del 28 al 29 de octubre. Entre los meses de septiembre de 2013 y agosto de 2014 el actor ha permanecido en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes del 14 al 17 de octubre de 2013, siendo diagnosticado de lumbalgia y dolor de espalda inferior, del 10 al 14 de febrero de 2014 siendo diagnosticado de faringitis aguda, del 19 al 24 de febrero de 2014, siendo diagnosticado de afonía ronquera, el 12 de marzo de 2014, el 21 de mayo de 2014, siendo diagnosticado de faringitis aguda y del 22 al 24 de julio de 2014. El actor padece asma persistente moderada y alteración ventilatoria moderada.

    La Sala, tras considerar innecesarias las modificaciones fácticas interesadas por el trabajador recurrente por considerarlas irrelevantes para el fallo, y manifestar igualmente irrelevante la referencia a una enfermedad que no ha sido la causa de las bajas intermitentes temporales del actor, argumenta que lo determinante es que las faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas, hayan sido intermitentes, y que esta circunstancia de la intermitencia no se pone en cuestión en este caso. La sentencia de suplicación considera conformes a derecho los fundamentos fácticos y jurídicos de la sentencia de instancia, siendo el supuesto detallado en los hechos probados, el que contempla y define el art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , para poder extinguir en contrato de trabajo por voluntad del empleador.

    Así se hacía constar en la sentencia de instancia que el actor venía prestando servicios de lunes a viernes, en horario de 8,00 h. a 16,00 h., no trabajando los sábados, y que a efectos del cómputo de las ausencias al trabajo, la empresa demandada debe atender a las ausencias producidas de lunes a viernes, existiendo 18 ausencias entre septiembre de 2013 y octubre de 2014, de una jornada laboral en dicho período de 248 días, lo que supone un absentismo anual de 7,26 %, que supera el 5% previsto.

    Igualmente reflejaba la sentencia de instancia que entre el 1 de septiembre y el 31 de octubre de 2014, el actor había tenido 9 ausencias, de las 45 jornadas laborales, lo que equivalía al 20% de las ausencias, dentro de dos meses consecutivos, por lo que estimó procedente el despido, sin que pudiera atenderse a la gravedad de las dolencias del accionante para evitar su cómputo a los efectos del referido precepto, porque las bajas eran ajenas al asma crónica del actor, siendo debidas a faringitis, ronquera y lumbalgia. Señala además la sentencia de instancia, que el asma padecida por el actor es moderada y con alteración ventilatoria moderada, como se desprende del informe médico aportado por el mismo, lo que impide que pueda considerarse enfermedad grave.

    TERCERO.- Recurre el trabajador en unificación de doctrina, articulando dos motivos de recurso, para los que propone dos sentencias de contraste. El primer motivo de recurso, centra el núcleo de la contradicción en el cómputo de las jornadas hábiles a que ascienden las ausencias, y si éstas son o no los días efectivos de trabajo contados. Cita de contraste para este primer motivo, la sentencia de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 1 de febrero de 2016, R. Supl. 797/15 . Sin embargo la contradicción no puede apreciarse porque la sentencia de contrate, al igual que la sentencia recurrida y enjuiciando un asunto análogo de despido objetivo por faltas de asistencia, confirmo igualmente la sentencia de instancia que había desestimado la demanda de la trabajadora que pretendía la impugnación de dicho despido. La Actora en su recurso de suplicación postulaba una interpretación del art. 52.d) Estatuto de los Trabajadores en el sentido de computar los doce meses anteriores a los que alude dicho precepto, tomando como punto de referencia los dos meses en los que las ausencias han superado el 20% de jornadas hábiles, y no la fecha misma del despido. El tribunal, en la sentencia de contraste se argumenta que el párrafo primero del art. 52.d) Estatuto de los Trabajadores contempla dos fórmulas numéricas. Una mide las ausencias laborales de las jornadas hábiles considerando a tal efecto, por un lado, dos meses (en los cuales debe haber 20% de faltas) y, por otro, doce meses (en los cuales debe haber 5% de faltas). El otro supuesto mide las ausencias laborales de las jornadas hábiles durante un período de 4 meses discontinuos (en los cuales debe haber un 25% de faltas), y la Sala concluye que las ausencias laborales han de computarse en un período único de doce meses.

    En la sentencia recurrida, sin embargo no se plantea semejante cuestión, sino que asume el razonamiento de la sentencia de instancia, que constataba que a efectos del cómputo de las ausencias al trabajo, la empresa demandada debía atender a las ausencias producidas de lunes a viernes, existiendo 18 ausencias entre septiembre de 2013 y octubre de 2014, de una jornada laboral en dicho período de 248 días, lo que suponía un absentismo anual de 7,26 %, que superaba el 5% previsto; e igualmente reflejaba que entre el 1 de septiembre y el 31 de octubre de 2014, el actor había tenido 9 ausencias, de las 45 jornadas laborales, lo que equivalía al 20% de las ausencias, dentro de dos meses consecutivos.

    CUARTO.- El segundo motivo de recurso, hace referencia a la consideración como enfermedad grave del asma persistente moderada y la alteración ventilatoria moderada. La sentencia citada de contraste para este segundo motivo de recurso, es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), de 11 de noviembre de 2015, R. Supl. 917/2015 . Sin embargo no es posible establecer comparación alguna entre las sentencias, puesto que para determinar la gravedad de una dolencia, no es posible comparación alguna, a los efectos del recurso unificador de doctrina, entre la enfermedad del recurrente, asma persistente moderada y alteración ventilatoria moderada, y la que se hace constar en la sentencia de contraste, en la que el demandante padece esquizofrenia con tratamiento quincenal con Modecate (Flufenazina), lo que en ocasiones le genera hipotensión ortostática, vértigos, somnolencia, bradipsiquia, añadiendo que con el tratamiento adecuado el actor puede hacer una vida normal, estando sometido al mismo desde hace más de quince años.

    QUINTO.- Por providencia de 27 de octubre de 2016, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

    La parte recurrente, en su escrito de 18 de noviembre considera que concurren los requisitos de identidad que requiere la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los dos motivos que expone, considerando que son contradictorios los fallos. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

    Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:


    Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Higinio , representado en esta instancia por el Letrado D. Miguel Ángel Santalices Romero, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 20 de abril de 2016, en el recurso de suplicación número 174/16 , interpuesto por D. Higinio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de los de Madrid de fecha 2 de diciembre de 2015 , en el procedimiento nº 1319/14 seguido a instancia de D. Higinio contra SERVIGESTIÓN 2012, S.L., sobre despido.

    Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita.

    Contra este auto no cabe recurso alguno.

    Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

    Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

Siguiente: STS 338/2017 de 20/04. Obligación de establecer sistema de registro de jornada ordinaria y horas extra: solo procede respecto de las horas extra.

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