¿Si han pasado los distintos periodos de seis meses de mantenimiento de empleo y realizo un despido, será válido?

    En un Comentario anterior ya analizábamos que el 4 de Noviembre de 2020 finalizó el plazo de seis meses de mantenimiento de empleo para muchas empresas; todas aquellas que reincorporaron a trabajadores en aquellas fechas, al albur del proceso de desescalada; y nos preguntábamos si, una vez cumplido dicho plazo, las empresas podían ya realizar despidos objetivos a causa del CORONAVIRUS.

    La respuesta que dimos era un SÍ, pero con varios matices.

    El primero era, por supuesto, que sí pueden hacerlo aquellas empresas que instaron un ERTE por fuerza mayor en el que disfrutaron exoneraciones de cotización y, al inicio del proceso de desescalada, reincorporaron a algún trabajador; habiendo transcurrido ya seis meses desde la primera reincorporación que se hiciera.

    A esto debe añadirse que, primero el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, después, el Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo; el Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo, sobre medidas urgentes para la defensa del empleo, la reactivación económica y la protección de los trabajadores autónomos; y finalmente el Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo, han amplíado el compromiso de mantenimiento de empleo, si se han disfrutado de exenciones conforme a dichas normas; por lo que una empresa que haya aplicado exoneraciones en el periodo de Octubre de 2020 a Enero de 2021, tendrá 12 meses de mantenimento de empleo. Y si también las está aplicando desde 1 de Febrero de 2021 hasta 31 de Mayo, acumulará 18 meses de compromiso de mantenimiento de empleo. Si las aplica entre el 1 de Junio y el 30 de Septiembre de 2021, acumulará hasta 24 meses de compromiso de mantenimiento de empleo; y si lo hace desde el 1 de Noviembre de 2021 hasta el 31 de Marzo de 2022, acumulará hasta 30 meses de compromiso de mantenimiento de empleo.


    Y es que el cumplimiento del plazo de seis meses (12, 18, 24 ó 30 según el caso) garantiza que la empresa no tenga que reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones que resultaron exoneradas en el ERTE; pero ello no supone, sin más, que el despido que se haga tenga causa y sea declarado procedente.

    El Artículo 2 de la Ley 3/2021, de 12 de abril, por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, que ha estado vigente hasta el 28 de de Febrero de 2022, apostó claramente porque las empresas hiciesen uso de los procedimientos de suspensión y reducción de jornada, los ERTEs, con el objetivo de que las causas de fuerza mayor, y las causas objetivas, relacionadas con el CORONAVIRUS no fuesen utilizadas para justificar despidos ni extinciones de contratos de trabajo, porque se entendía que estabámos ante una situación coyuntural.

    Dicho precepto señala:

    Artículo 2. Medidas extraordinarias para la protección del empleo.

    La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.

    Esta norma, que, como señalamos, ha estado vigente hasta el 28 de de Febrero de 2022, establece, en definitiva, que no se puede realizar un despido cuya justificación sea una causa relacionada con el COVID-19 porque dichas causas, en los términos en que se regulan en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, justifican un ERTE, pero no pueden justificar un despido.

    Por tanto, si se quiere realizar un despido, debe tenerse claro que no se pueden alegar como causas del mismo pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, ni la declaración el estado de alarma, ni medidas que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías; tampoco falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad; ni situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla, ni la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria,... porque dichas causas se consideran situación de fuerza mayor, y darian lugar a un ERTE por impedimento o limitación; pero no a un despido.

    Asimismo, tampoco puede justificarse el despido en causa económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, porque ello daría lugar a un ERTE ETOP; pero no a un despido.

    Así lo ha señalado el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en Sentencia 18/2020, de 26 de Octubre de 2020, dictada por la Sala de lo Social, en el Recurso 27/2020. que ha declarado la nulidad del ERE (despido colectivo) por causas económicas realizado en una empresa que tenía vigente en ERTE por fuerza mayor por COVID-19. Señala el Tribunal que la causa del ERE es la mismas que sirvió para motivar el ERTE y ello, según la jurisprudencia del TS no es posible, pues el ERE debe basarse en una causa "distinta y sobrevenida" a la invocada para justificar el ERTE previo.

    Y, claro está, realizar un despido en una empresa, en la situación actual, obviando en su causa la incidencia del COVID-19 se nos antoja harto dificil.


    Si el despido se declara improcedente, la empresa tendrá que optar entre readmitir al trabajador, abonando los salarios de tramitación entre la fecha del despido y la de readmisión, o indemnizarlo con una indemnización de 33 o de 45 días por año, dependiendo de su antigüedad.

    Y si el despido se declara nulo, la consecuencia legal es la readmisión directa del trabajador, abonando los salarios de tramitación entre la fecha del despido y la de readmisión.

Legislación

Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de Marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.
Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19.
Ley 3/2021, de 12 de abril, por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19.
Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo, sobre medidas urgentes para la defensa del empleo, la reactivación económica y la protección de los trabajadores autónomos.
Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo.