¿Qué consecuencias tiene la desafectación de trabajadores con variación de su jornada?
¿Qué consecuencias tiene la desafectación de trabajadores con variación de su jornada?
La consecuencia principal de la desafectación del trabajador del ERTE pero variando su jornada es que continuará percibiendo la prestación por desempleo por la parte de jornada que no haya sido desafectada. Es decir, si el trabajador desafectado del ERTE tenía una jornada completa y ahora lo reincorporamos a la actividad pero sólo a media jornada, por la otra media jornada continúa sujeto al ERTE y percibiendo la prestación por desempleo que le corresponda.
Otras consecuencias evidentes son la reincorporación del trabajador a su actividad, aunque sea con jornada reducida, y la consiguiente obligación de la empresa de volver a pagar la nómina (en proporción a esa jornada) y de abonar las cotizaciones a la Seguridad Social, en caso de que estuviesen exoneradas o reducidas, pues, y como hemos visto, los porcentajes y los requisitos de exoneración han ido variando.
Pero existe otra consecuencia menos evidente, y relacionada especialmente con la crisis del CORONAVIRUS, que detallamos a continuación.
Se trata de una cuestión nada sencilla porque los supuestos y situaciones son múltiples. Es la que se refiere a la interrupción del cómputo de la duración de los contratos temporales.Como ya sabemos, todos los contratos temporales afectados por la paralización de la actividad económica que impida la prestación de servicios de los trabajadores quedan interrumpidos; y reanudarán su duración, por el tiempo que les reste, una vez termine el estado de alarma, o se reanude la actividad en la empresa.
Ello coincide también con lo que el Gobierno ha manifestado desde la aprobación de la norma, tal y como puede comprobarse en la imagen.
El Artículo 5 de la Ley 3/2021, de 12 de abril, por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, es el precepto concreto que se refiere a la interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales, y señala:
"La suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad, por las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos, como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido, en cada una de estas modalidades contractuales, respecto de las personas trabajadoras afectadas por estas."
Ello quiere decir que las empresas no pueden rescindir los contratos temporales con motivo de la epidemia del CORONAVIRUS. Por tanto, si una empresa tiene un trabajador con un contrato temporal que vence el día 5 de Mayo de 2020, no puede declararlo extinguido ya, aunque la empresa no tenga actividad durante el estado de alarma.
Y, por el contrario, si la empresa declara finalizado el ERTE, los contratos temporales así interrumpidos reanudan su duración, debiendo prolongarse en su extensión tantos días como días hayan estado interrumpidos por el ERTE.
Así, por ejemplo, si un contrato temporal sometido al ERTE vencía el 5 de Mayo, pero ha estado suspendido desde el 28 de Marzo al 28 de Abril (30 días), dicho contrato ya no vencerá el 5 de Mayo, sino el 5 de Junio.
Así, por ejemplo, si un contrato temporal sometido al ERTE vencía el 5 de Mayo, pero ha estado suspendido desde el 28 de Marzo al 28 de Abril (30 días), dicho contrato ya no vencerá el 5 de Mayo, sino el 5 de Junio.
La Dirección General de Trabajo, en respuesta a varias consultas planteadas por la CEOE, ha emitido un informe, que contiene una interpretación del citado precepto con carácter informativo y no vinculante, y a salvo de lo que puedan decidir los órganos jurisdiccionales, y que establece que:
"Lo anterior hay que interpretarlo en sus términos estrictos, de manera que lo que se interrumpe es el ingrediente temporal del contrato suspendido y no cabe la extinción de los mismos durante dicho periodo por transcurso del plazo previsto, cuyo cómputo se restablece una vez concluya el periodo descrito."
Y si opta, no obstante, por extinguir anticipadamente los contratos temporales, en lugar de entender que quedan suspendidos y prorrogados en la forma antes explicada, debe saber que dicha extinción, si el trabajador demanda, no se considerará justificada y será considerada un despido improcedente o nulo.
También es una consecuencia que comienza a computarse el plazo establecido para el compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses.
Tenga en cuenta que, si conforme al Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo, la empresa recibe exoneraciones en las cuotas a la Seguridad Social, quedará comprometida, por la aplicación de dichas medidas excepcionales, a un nuevo periodo de seis meses de salvaguarda del empleo (pudiendo llegar el total acumulado a los 30 meses), cuyo contenido, requisitos y cómputo se efectuará en los términos establecidos en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.No obstante, si la empresa estuviese afectada por un compromiso de mantenimiento del empleo previamente adquirido, el inicio del periodo previsto en este apartado se producirá cuando aquel haya terminado.
El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, establece que en los ERTEs autorizados por causa de fuerza mayor vinculada al CORONAVIRUS, se exonera a las empresas, durante los meses de Marzo y Abril 2020, del pago del 75 % de la aportación empresarial a la Seguridad Social, llegándose al 100 % de la cuota cuando se trate de empresas de menos de 50 trabajadores; siempre que éstas se comprometan a mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.
Por su parte, el Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de Mayo, ha establecido una serie de medidas extraordinarias en materia de cotización a la Seguridad Social, para los meses de Mayo y Junio, que buscan incentivar la reincorporación de los trabajadores a aquellas empresas en las que ya resulta posible la reapertura y que puede consultar en detalle en este apartado. Se trata de exenciones de cotización en determinados porcentajes en función del tamaño de la empresa, el mes de que se trate y el nivel de desafectación de trabajadores; siempre que éstas se comprometan a mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.
Y el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, introduce como novedad, desde el 1 de Julio, que en los Ertes por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción se podrán aplicar las exoneraciones de la aportación empresarial a la Seguridad Social que se aplican a los Ertes de Fuerza Mayor Parcial, lo que no ocurría hasta la fecha.
Finalmente, el Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo, mediante la remisión al artículo 5 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, establece un nuevo compromiso de mantenimiento del empleo durante 6 meses más para las empresas que reciban exoneraciones en las cuotas de la Seguridad Social a partir del 1 de Noviembre de 2021 y hasta el 28 de Febrero de 2022, ya sea por los nuevos ERTES o por la prórroga de los ERTES anteriores.Este nuevo compromiso de mantenimiento del empleo se rige por las mismas condiciones del estipulado con anterioridad, por lo que empezará a contar cuando se reanude de nuevo la actividad, salvo que todavía no se hubiera cumplido el periodo de 6 meses del anterior compromiso de mantenimiento del empleo, en cuyo caso empezará a contar cuando termine aquel.
Una vez que finalice el ERTE por fuerza mayor, cuya fecha máxima es el 28 de Febrero de 2022, deberá reincorporarse a todos los trabajadores en las mismas condiciones laborales que estaban con anterioridad al expediente de regulación temporal de empleo y mantener el nivel de empleo durante los seis meses siguientes. De lo contrario se obligará al abono de los beneficios obtenidos (las cuotas de aportación empresarial a la Seguridad Social no pagadas durante la suspensión de los contratos), con sus recargos e intereses de demora; y el posible inicio del procedimiento sancionador correspondiente, si no se devuelven voluntariamente.
Así lo establece la Disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, denominada "Salvaguarda del empleo", modificada por el Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Mayo, que señala:
"Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla."
Asimismo, desde el 1 de Abril de 2020, el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, introduce una aclaración esperadísima por todas las empresas que han llevado a la práctica o quieren realizar un ERTE por fuerza mayor consecuencia del COVID-19 respecto al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.
Es en la Exposición de Motivos de Real Decreto-ley 11/2020 donde el legislador nos dice que este compromiso:
"(...) debe entenderse como la voluntad de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de 6 meses desde la finalización de las medidas de reducción de jornada o suspensión de contratos basadas en el COVID-19. (...).
Ahora bien resulta evidente que para ello habrán de ser tenidas en cuenta las características y circunstancias de la empresa o del sector correspondiente, atendiendo en especial a:
Al tiempo que detalla específicamente que NO se entenderá incumplido el compromiso de mantenimiento de empleo (6 meses) cuando:
Dimisión del/la trabajador/a.
EJEMPLO
Un trabajador es contratado mediante un contrato de obra o servicio determinado por una Organización Empresarial para impartir las 200 horas de un Módulo Formativo de Contabilidad a sus afiliados. En el momento de declararse el Estado de Alarma (donde fueron suspendidas las clases) se habían impartido 40 horas lectivas.
Si el trabajador es incluido por la Organización Empresarial en un ERTE por fuerza mayor causa del COVID-19, una vez finalice este Estado y además puedan reanudarse las clases, este trabajador continuará con su relación laboral hasta impartir las 160 horas restantes, con independencia que la impartición se desarrolle en menos de 6 meses, pues se estaría cumpliendo el objeto del contrato y no habría de entenderse un incumplimiento del compromiso de mantenimiento de empleo de la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020.
Si la acción formativa no pudiera realizarse de forma inmediata o simplemente ya no pudiera realizarse, de acuerdo a este Real Decreto-ley 11/2020 tampoco estaríamos incumpliendo el requisito de mantenimiento del empleo.
La Dirección General de Trabajo, en una respuesta no vínculante a una consulta de la CEOE, precisa que, a partir del fin del estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la empresa deberá mantener el empleo de manera que no podrán producirse extinciones - sin perjuicio, por tanto de suspensiones o reducciones de jornada-, salvo aquellas que resulten ajenas a la voluntad del empresario o que se puedan resolverse valida y lícitamente por la concurrencia de las causas previstas en el artículo 49.1.c), teniendo en cuenta, no obstante, lo previsto en el Artículo 5 de la Ley 3/2021, de 12 de abril, por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 (Interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales) a propósito de la extensión del periodo suspendido, debiendo en caso contrario reintegrarse las cuotas dejadas de ingresar.Esta respuesta aclara también que el compromiso de la empresa de mantener el empleo es una obligación y no una mera declaración de voluntad, por lo que, si no se cumple la misma, procederá el reintegro de las aportaciones empresariales y de recaudación conjunta dejadas de ingresar.
Respecto a los trabajadores concretos en relación con los cuales se extiende el compromiso son aquellos incluidos en el ámbito personal de la medida coyuntural adoptada por la empresa, esto es, los trabajadores afectados por la medida de suspensión o reducción de jornada fijada en el ERTE. Para entender incumplido el compromiso bastará con que se despida o se extingue el contrato de uno solo de los trabajadores afectados por el ERTE.
Es decir, de la norma y de la interpretación realizada por Dirección General de Trabajo lo sí parece claro es que se deben mantener los mismos trabajadores que se incluyeron en el ERTE, que no el mismo número. Por tanto, no es posible, salvo causa justificada de extinción ajena al CORONAVIRUS, sustituir a un trabajador por otro.
Asimismo, en el Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Mayo, y como consecuencia del Acuerdo Social en Defensa del Empleo, está previsto que el plazo de los seis meses se compute desde la reanudación de la actividad, entendiendo por tal, y esto es lo importante, la reincorporación al trabajo efectivo de trabajadores afectados por el expediente, aun cuando esta reincorporación sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.
O dicho de otra forma, cuando se reincorpore al trabajo el primero de los trabajadores desafectados, aunque sea incluso con reducción de jornada, comienza a correr el plazo de los seis meses.
En conclusión, las empresas deben comprometerse a mantener el empleo durante los 6 meses posteriores a la finalización de la suspensión o reducción, esto es, al 100 por cien de los trabajadores afectados por la suspensión de contrato o la reducción de jornada por fuerza mayor basada en el COVID-19, sin que se tenga por incumplido el compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, y en el caso de contratos temporales cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto.
Se establece la excepción de que NO resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
Finalmente, el Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Mayo, señala que las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar.
Por su parte, el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, respecto a la salvaguarda del empleo, aplica esta obligación a las empresas y entidades que apliquen un ERTE por causas objetivas y se beneficien de las exoneraciones de cotización, en los mismos términos señalados antes respecto a los ERTE de fuerza mayor.
Lo que Sí supone un cambio, directamente relacionado con el cómputo del plazo del compromiso de mantenimiento de empleo, es lo establecido para las empresas que se beneficien por primera vez las exoneraciones de cotización, es decir, aquellas afectadas por un ERTE ETOP; pues para ellas el plazo de 6 meses del compromiso de mantenimiento de empleo empezará a computarse desde el 27 de Junio de 2020.
Legislación
Art. 49 del Estatuto de los Trabajadores.
Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de Marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.
Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19.
Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.
Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo.
Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial.
Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo.
Ley 3/2021, de 12 de abril, por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19.
Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo.
Respuesta-DGT-CEOE Respuesta de la Dirección General de Trabajo a consultas sobre medidas laborales frente al COVID-19.
Comentarios
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