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¿Incluir a mis trabajadores en un grupo de whatsapp para tratar temas de trabajo vulnera el derecho a la desconexión digital?

    En múltiples ocasiones hemos tratado en distintos apartados de nuestro programa la cuestión del derecho a la desconexión digital de las personas trabajadoras cuando se encuentran fuera del ámbito laboral, recogido tanto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales como en el Artículo 20.bis del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

    Hemos analizado en qué consiste el derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral, si durante sus vacaciones los trabajadores tienen que estar disponibles por razones de urgencia, o cómo funciona la desconexión digital en materia de teletrabajo.

    Ahora, y con base en una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de Noviembre de 2022, vamos a abordar en este Comentario cómo se compagina el derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral con las facilidades de comunicación que proporcionan aplicaciones como whatsapp o telegram; y que están siendo utilizadas por las empresas para comunicarse con sus empleados y proporcionales instrucciones o indicaciones.

¿Cuál es el caso concreto?

    En lo que aquí nos interesa, la empresa incluye a todos los trabajadores de la empresa, que prestan servicio en distintos horarios, en un grupo de whatsapp, en el que se abordan cuestiones relacionadas con el desarrollo del trabajo.

    La trabajadora demandante señala que la empresa está manteniendo con ella comunicaciones fuera de su horario laboral, por medio de mensajes escritos a través de la aplicación Whatsapp, exigiendo de la trabajadora una respuesta inmediata y, en determinadas ocasiones, también la realización de gestiones que no eran de su exclusiva competencia, en su tiempo de descanso.

    Para la empleada demandante esta exigencia de respuesta fuera del horario laboral constituye una vulneración de su derecho a desconexión digital.

      El Juzgado de lo Social, sin embargo, entiende, en primer lugar, que las comunicaciones no eran frecuentes, y, en segundo lugar, que está claro que el grupo de WhatsApp funcionaba, a veces, al margen del horario de la trabajadora porque en él también estaban integrados el resto de compañeros que tenían otros horarios.

      Y añade que, aunque es cierto que se efectuó alguna pregunta a la demandante o que en alguna ocasión se puede observar alguna impertinencia, lo cierto es que no existe ningún requerimiento de respuesta inmediata, orden de mantenerse conectada, u obligación de estar integrada en el grupo de WhatsApp.

      Por todo ello, para el Juez no se ha acreditado violación del derecho a la desconexión digital, dado que la empleada fuera de su horario laboral podía estar desconectada; y no se ha producido sanción, amonestación, recordatorio o comportamiento tendente a que la trabajadora en cuestión hubiera de atender de formas inmediata tales comunicaciones.

      Respecto a la frecuencia, la Sentencia concluye que 7 mensajes o comunicaciones a la empleada a través del grupo de WhatsApp de los trabajadores, efectuadas en un espacio temporal de 15 meses, no pueden considerarse contrarias al derecho a la desconexión digital.

      Para interpretar la decisión judicial, y dado que el Artículo 20.bis del Estatuto de los Trabajadores solo menciona el derecho, debemos acudir al Artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales:

Artículo 88. Derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral.

Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar.
Las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores.
El empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas.

Por ello, aunque es conveniente que, tal y como señala el Art. 88 de la Ley, la empresa establezca una política que regule la desconexión digital, para que tanto la empresa como los trabajadores sepan a qué atenerse en estos casos, debe saber que la sola inclusión de los trabajadores en un grupo de whatsapp para tratar temas de trabajo no vulnera el derecho a la desconexión.

Recuerde que...

Los trabajadores tienen derecho a no contestar al teléfono y a no responder un email o un mensaje fuera de su horario laboral; y que no puede producirse sanción, amonestación, recordatorio o comportamiento tendente a que el empleado atienda ninguna comunicación en en su tiempo de descanso.

    Finalmente, señalar que, según los Tribunales (STSJ Cataluña de 5 de Mayo de 2023), el derecho a la desconexión digital no tiene la consideración de derecho fundamental y, en consecuencia, aunque no fuera respetado por la empresa, no da lugar a que el empleado perciba una indemnización por el daño moral que implica la vulneración de los derechos fundamentales.

    Ahora bien, desde el punto de vista del derecho a la protección de datos del trabajador, la inclusión de los trabajadores en un grupo de whatsapp suscita muchas más dudas.

    Para que la empresa sepa cómo proceder en estos casos, debemos analizar cuál es el criterio de la Agencia Española de Protección de Datos.

La AEPD dictó una Resolucion_AEPD_EXP202105690 en la señalaba que no era necesario obtener el consentimiento expreso de un empleado para incluir su teléfono en un grupo de whatsapp para tratar temas de trabajo. Eso sí, debía informarse convenientemente al trabajador que la finalidad de ese grupo de whatsapp era la de constituir una vía de comunicación solo para asuntos relacionados con el trabajo, cuyo amparo legal es el contrato laboral suscrito entre empresa y trabajador.

Sin embargo, esta resolución suscitó mucha polémica porque rompía con el criterio seguido hasta ese momento por la propia AEPD, contrario a la inclusión del trabajador en ese tipo de grupos sin su consentimiento.

    En consecuencia, la AEPD ha tenido que aclarar cuál es su doctrina; y ha señalado, en respuesta a una consulta planteada, que su criterio NO ha cambiado.

    La postura de la AEAP, que ahora se confirma, es que el tratamiento del teléfono de un empleado excede de lo que permite la regulación sobre protección de datos y que el hecho de tener suscrito un contrato laboral no legitima para llevar a cabo la inclusión del teléfono del trabajador en este tipo de grupos.

    Asimismo, la AEPD sostiene que, si la prestación del servicio laboral requiere esta modalidad de comunicación, lo aconsejable es que la empresa facilite un teléfono al empleado, como instrumento de trabajo.

    Y, añade, si se usan el email o el teléfono particulares del empleado, debe existir voluntariedad por parte de éste y consentimiento previo al tratamiento. Además, dicho consentimiento podrá ser revocado en cualquier momento.

    Tanto es así que la AEPD, con posterioridad a la anterior, ha dictado una Resolucion_AEPD_3_7_2023 en la que sanciona a una empresa por haber incluído a una empleada en un grupo, a pesar de que la trabajadora solicitó a la empresa que solo se comunicaran con ella por e-mail.

    En esta resolución, la AEPD entiende que los datos personales de la empleada - incluído su teléfono particular -, se difundieron a todos los integrantes del grupo; y ello no solo sin consentimiento de la trabajadora, sino con su expreso rechazo, pues había solicitado comunicaciones solo por vía e-mail.

    Podemos concluir, al amparo de las sentencias y resoluciones consultadas, que, desde el punto de vista de la protección de datos, NO es posible incluir a trabajadores en grupos de whatsapp u otros servicios de mensajería para tratar temas de trabajo sin su consentimiento voluntaria y previamente prestado; y, en caulquier caso, debe quedar acreditada la necesidad de conexión entre empresa y empleado fuera del ámbito laboral, sin que quede justificado que se le entreguen datos de índole personal ni se habilite a la empresa para un uso irregular de los mismos.

    Y, en cuanto al derecho a la desconexión digital, aunque se cuente con el consentimiento del empleado para utilizar su e-mail o su télefono, o incluso aunque se pongan a sus disposición medios de empresa, este derecho debe ser respetado.

Creado el grupo, ¿puede usarse para comunicar un despido u otros datos personales?

    Es muy importante que una vez creado el grupo de WhatsApp o cualquier otro medio de mensajería a través de la cuál se comuniquen y compartan datos relacionados con el buen funcionamiento del trabajo, se preste especial cautela con el contenido del que se informe. Así se ha pronunciado la Agencia Española de Protección de Datos -AEPD- que sanciona a una empresa con 3.500 euros por notificar un despido de una trabajadora a través de un grupo de WhatsApp, en el que varios empleados de la mercantil pudieron acceder a datos de la perjudicada como su dirección o la causa de su despido.

    Los Tribunales de Justicia también han considerado ilegal esta práctica. La Sentencia del TSJ Cataluña de de 8 de Julio de 2022 condenó a una empresa por difundir en un grupo de WhatsApp las razones por las que despedía a una trabajadora, identificándola plenamente. Según el Tribunal, la información sobre el cese del empleado debía haberse realizado de forma anonimizada, para que no pudiera ser identificada.

    Asimismo, otra empresa también ha sido sancionada por la AEPD por difundir en un grupo de WhatsApp un video en el que aparecía un empleado, referido a una incidencia ocurrida enm el trabajo. La difusión se produjo sin el consentimiento del trabajador afectado.

Recuerde que:

Como medio preferente, menos invasivo y que permite tener comunicación entre empresa y trabajador está la puesta a disposición de un móvil de empresa, que, aunque también exige acreditar su necesidad para la prestación de servicio, limita los problemas de cesión de datos personales que aparecen cuando se pone a disposición de la empresa un medio o dispositivo propiedad del trabajador.

Comentarios

Derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral
¿Tienen que estar disponibles los trabajadores durante sus vacaciones por razones de urgencia?
Teletrabajo y desconexión digital

Formularios

Solicitud de la empresa al trabajador para incluir su teléfono en un grupo de Whatsapp para cuestiones laborales

Jurisprudencia

STSJ Galicia 5288/2022 No es necesario el consentimiento expreso de empleados para incluir su teléfono en un grupo de whatsapp para tratar temas laborales.
STSJ Cataluña de 5 de Mayo de 2023 El derecho a la desconexión digital no tiene la consideración de derecho fundamental y no da lugar a que el empleado perciba una indemnización por el daño moral.
Sentencia del TSJ Cataluña de de 8 de Julio de 2022 Condena a una empresa por difundir en un grupo de WhatsApp las razones por las que despedía a una trabajadora, identificándola plenamente.

Legislación

Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
Art 20.bis E.T. RD-Legis 2/2015. Derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión.

Siguiente: TSJ GAL 8117/2022. No es necesario el consentimiento expreso de empleados para incluir su teléfono en un grupo de whatsapp para tratar temas laborales

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