Contratar nuevos trabajadores manteniendo a trabajadores en el ERTE.

    Nos referimos a aquellas empresas que contratan nuevos trabajadores y, sin embargo, mantienen todavía trabajadores en el ERTE.

    La conducta que constituye infracción es la de contratar trabajadores para los mismos puestos y funciones que los trabajadores que permanencen en el ERTE, en lugar de desafectar a éstos y reincorporarlos al trabajo.

    Igualmente, también constituye infracción la práctica de contratar a trabajadores, con otra categoría profesional inferior (al menos así se refleja formalmente en el contrato) pero que, sin embargo, están realizando las funciones propias de los trabajadores que permanecen en el ERTE, por un menor sueldo y, asimismo, por menos cotización a la Seguridad Social.

    El Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial señala, de forma expresa, que NO pueden realizarse nuevas externalizaciones de la actividad ni concertarse nuevas contrataciones, sean directas o indirectas, durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo.

    Y se indica que estas conductas podrán constituir infracciones de la empresa afectada, en virtud de expediente incoado al efecto, en su caso, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

    El Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo, sobre medidas urgentes para la defensa del empleo, la reactivación económica y la protección de los trabajadores autónomos, señala que los límites y excepciones en relación con la realización de horas extraordinarias, nuevas contrataciones y externalizaciones se mantendrán vigentes hasta el 30 de septiembre de 2021 y resultarán igualmente de aplicación a todos los expedientes autorizados en virtud del Real Decreto-ley 11/2021.

    El Real Decreto-ley 2/2022, de 22 de febrero, por el que se adoptan medidas urgentes para la protección de los trabajadores autónomos, para la transición hacia los mecanismos estructurales de defensa del empleo, y para la recuperación económica y social de la isla de La Palma, y se prorrogan determinadas medidas para hacer frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, lleva a cabo una prórroga estricta, sin cambios, de la práctica totalidad de contenidos complementarios del Acuerdo Social en Defensa del Empleo - ASDE incluidos en el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, tales como las especialidades aplicables a los expedientes vinculados a la COVID-19 pero basados en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, los límites relacionados con el reparto de dividendos y la transparencia fiscal, las horas extraordinarias, nuevas contrataciones y externalizaciones, así como las limitaciones y previsiones establecidas en relación con las extinciones basadas en las causas que fundamentan los ERTE relacionados con la COVID-19 y la interrupción del cómputo de los contratos temporales.

    En consecuencia, respecto a la cuestión de la nuevas contrataciones y externalizaciones mientras se mantiene a trabajadores en el ERTE, el Artículo 5.5 del Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, prorrogado hasta 31.03.2022 por Real Decreto-ley 2/2022, de 22 de febrero, señala:


    Por tanto, debe ser cauteloso a la hora no solo de contratar a nuevos trabajadores, si mantiene trabajadores todavía en el ERTE, sino también a la hora de encomendar determinadas actividades a empresas externas mediante contratos mercantiles porque ello también está expresamente prohíbido.

    La ITSS está requiriendo a las empresas que han realizado un ERTE la aportación de los contratos mercantiles que haya suscrito desde Enero de 2020, con su justificación de pago. También está solicitando la identificación de los trabajadores ocupados por la empresa desde Enero o Febrero y sus contratos de trabajo, así como la documentación acreditativa de las extinciones que se hayan producido.

    En consecuencia, si su empresa ha realizado alguna contratación, o ha llevado a cabo alguna externalización de parte de su actividad, debe estar en condiciones de poder acreditar ante la ITSS que las funciones que realizan el nuevo trabajador, o la nueva empresa contratada, no tienen nada que ver con las funciones y los puestos que ocupan y desarrollan los trabajadores que se encontraban en el ERTE; y que los trabajadores afectos al ERTE no pueden realizar las mismas porrequerir una titulación y/o capacitación, exigibles legal y reglamentariamente, que no poseen ninguno de los trabajadores del ERTE.