Consulta número: V1579-19 - Fecha: 26/06/2019
Órgano: SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas

NORMATIVA LIS, LIS Ley 27/2014 arts. 76, 80, 87 y 89


    La entidad consultante B, es una compañía española líder en el diseño y ejecución de soleras industriales.

    Como proveedores de sistemas para suelos industriales, se ofrece a sus clientes un servicio global, incluyendo el asesoramiento, la fabricación, la planificación y puesta en obra. La sociedad produce grandes superficies confeccionadas de manera mecanizada, y se ejecutan pavimentos sin juntas de hasta 2.500m2 diarios en flujos tendidos.

    Los accionistas de la consultante son personas físicas y jurídicas residentes en Portugal: PF1 con un 41,17%, PF2 con un 6,29%, PF3 con un 6,25%, PF4 con un 6,29% y la entidad A con un 40,01%.

    La operación que se plantea es una operación de canje de valores por la que la sociedad del grupo A residente fiscal en Portugal, pase a ser el socio único de la entidad consultante, y las personas físicas que actualmente son socios de la entidad española, pasen a ser socios de la entidad A.

    Para ello se ha pensado en una operación de canje de valores poa la que la sociedad A ampliaría capital y los socios personas físicas de la entidad consultante aportarían sus participaciones en B a dicha entidad, recibiendo a cambio acciones de la entidad A.

    Dado que la operación generaría una renta en las personas físicas no residentes que realizarían el canje de valores, por el Impuesto sobre la Renta de no Residentes ya que el artículo 9 del vigente Convenio para evitar la Doble Imposición entre España-Portugal indica que las ganancias de capital sobre acciones o participaciones en sociedades españolas se grabarán en España si se transmite una participación sustancial, la operación pretende acogerse al régimen fiscal especial de canje de valores recogido en la normativa del Impuesto de Sociedades español para que dicha operación sea neutra fiscalmente.

    La entidad A tiene como actividad principal la gestión de participaciones sociales en otras sociedades del grupo y la participación de forma indirecta en sus actividades, siendo la actividad principal del grupo la ejecución y la aplicación de pavimentos y decorativos.

    La experiencia asociada con la capacidad organizativa, técnica y financiera permite que el grupo ejecute y aplique pavimentos en obras de pequeña, mediana y gran dimensión con diferentes grados de exigencia, en cualquier parte del mundo. Por eso es que el grupo es líder en Portugal y realiza obras en varios países de Europa.

    Los motivos para realizar dicha operación son:

    - La correcta planificación de la sucesión familiar en el Grupo empresarial portugués.

    - Por otro lado, el grupo, desea expandirse internacionalmente.

    En concreto, el grupo quiere que todas las actuaciones desarrolladas dentro de su plan de expansión de materialicen desde Portugal.

    En este sentido, la gestión y control de la entidad española en un porcentaje mayoritario del 100%, a través de la entidad A (cabecera del grupo), podrá canalizar la financiación propia procedente de la actividad desarrollada en España por la filial consultante para acometer planes de expansión específicos desde Portugal, a la par que financiación externa desde dicha jurisdicción, disponiendo la entidad A los correspondientes medios para ello.

    Más concretamente, los objetivos o motivos económicos que se persiguen con la citada operación son:

    - Dotar al grupo de una estructura adecuada para poder llevar a cabo su plan de expansión internacional desde Portugal.

    - Canalizar los excedentes de liquidez del grupo mediante la distribución de dividendos a la sociedad portuguesa lo que permitiría centralizar los recursos para facilitar la realización de las nuevas inversiones necesarias para la expansión.

    - Centralizar, a través de la sociedad matriz en Portugal, las participaciones en las nuevas sociedades que el grupo constituya dentro del plan de expansión junto con las sociedades que actualmente desarrollan la actividad en España, manteniendo una imagen de grupo único.

    - Planificar adecuadamente la sucesión familiar del grupo en una holding con participación del 100% en sus subsidiarias y para ello planificar la sucesión hereditaria de las participaciones de la entidad.

    - Gestionar la tesorería/liquidez del grupo, de forma centralizada, optimizando los recursos.


    Si resultaría de aplicación del régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII de la LIS a la citada operación de canje de valores.

    Si al ser los adquirentes y transmitentes no residentes se precisa realizar la comunicación a la Agencia Tributaria por parte de la sociedad consultante o por parte de los socios no residentes que transmiten sus participaciones en la operación de canje de valores.

    En el caso de que no resultase de aplicación el régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII a la operación de canje de valores o que, siendo de aplicación, se renunciase al mismo, si la operación quedaría sujeta en España al Impuesto sobre la Renta de no Residentes por la ganancia patrimonial indicada en la aportación de las participaciones de la sociedad española.


    Impuesto sobre Sociedades

    El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.

    El artículo 76.5 de la LIS, establece que:

    5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad."

    A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:

    "1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:

    a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.

    Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.

    b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.

    2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniéndose, igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes.

    3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida.

    Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados."

    A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (sociedad A) adquiera participaciones en el capital social de la sociedad B que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (en concreto el 100%), y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.

    De conformidad con el artículo 80 de la LIS anteriormente reproducido, los valores recibidos por los socios se valorarán a efectos fiscales por el valor fiscal de los entregados conservando la fecha de adquisición de los entregados y los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, manteniéndose la fecha de adquisición de los socios aportantes.

    Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:

    "2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal.

    En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal."

    Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS.

    El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.

    Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.

    En el escrito de consulta se indica que la operación se realiza para conseguir los siguientes objetivos:

    - Dotar al grupo de una estructura adecuada para poder llevar a cabo su plan de expansión internacional desde Portugal.

    - Canalizar los excedentes de liquidez del grupo mediante la distribución de dividendos a la sociedad portuguesa lo que permitiría centralizar los recursos para facilitar la realización de las nuevas inversiones necesarias para la expansión.

    - Centralizar, a través de la sociedad matriz en Portugal, las participaciones en las nuevas sociedades que el grupo constituya dentro del plan de expansión junto con las sociedades que actualmente desarrollan la actividad en España, manteniendo una imagen de grupo único.

    - Planificar adecuadamente la sucesión familiar del grupo en una holding con participación del 100% en sus subsidiarias y para ello planificar la sucesión hereditaria de las participaciones de la entidad.

    - Gestionar la tesorería/liquidez del grupo, de forma centralizada, optimizando los recursos.

    Estos motivos se pueden considerar validos a efectos del artículo 89.2 de la LIS.

    Por otra parte, el artículo 89 de la LIS establece, a efectos de la aplicación del régimen fiscal especial, que:

    "1. Se entenderá que las operaciones reguladas en este capítulo aplican el régimen establecido en el mismo, salvo que expresamente se indique lo contrario a través de la comunicación a que se refiere el párrafo siguiente.

    La realización de las operaciones a que se refieren los artículos 76 y 87 de esta Ley deberá ser objeto de comunicación a la Administración tributaria, por la entidad adquirente de las operaciones, salvo que la misma no sea residente en territorio español, en cuyo caso dicha comunicación se realizará por la entidad transmitente.

    Esta comunicación deberá indicar el tipo de operación que se realiza y si se opta por no aplicar el régimen fiscal especial previsto en este capítulo.

(...).

    Dicha comunicación se presentará en la forma y plazos que se determine reglamentariamente. La falta de presentación en plazo de esta comunicación constituye infracción tributaria grave. La sanción consistirá en multa pecuniaria fija de 10.000 euros por cada operación respecto de la que hubiese de suministrarse información (...).

(...).

    De conformidad con lo anterior, la realización de la operación de canje de valores deberá ser objeto de comunicación a la Administración tributaria por la sociedad B, en los términos establecidos en el artículo 89 anteriormente reproducido.

    Impuesto sobre la Renta de No Residentes

    En primer lugar, debe calificarse la renta generada en la operación objeto de la consulta. En este sentido, el párrafo 5 de los Comentarios al artículo 13 "Ganancias de capital" del Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio de la OCDE, indica:

    "El artículo no contiene una definición detallada de las ganancias de capital que, por las razones antes citadas, sería superflua.

    La expresión "enajenación de propiedad" utilizada en él comprende las ganancias de capital resultantes de la venta o permuta de bienes, y también de una enajenación parcial, de la expropiación, de las aportaciones a sociedades, de la venta de derechos, de la donación e incluso de la transmisión mortis causa."

    En consecuencia, la renta derivada de esta operación puede calificarse como ganancia de capital a efectos del Convenio hispano-portugués que, en su artículo 13 "Ganancias de capital", establece lo siguiente:

    2. Las ganancias derivadas de la enajenación de acciones o participaciones en el capital de una sociedad cuyo activo consista, directa o indirectamente, principalmente en bienes inmuebles situados en un Estado contratante pueden someterse a imposición en el Estado contratante donde los bienes inmuebles estén situados.

    3. Sin perjuicio de las disposiciones del apartado 2, las ganancias derivadas de la enajenación de acciones o participaciones procedentes de una participación sustancial en una sociedad residente de un Estado contratante pueden someterse a imposición en ese Estado.

    Se considerará que existe una participación sustancial cuando el transmitente, sólo o con personas asociadas haya detentado, directa o indirectamente, en cualquier momento durante el período de doce meses precedentes a la enajenación al menos el 25 por 100 del capital de dicha sociedad.

    6. Las ganancias derivadas de la enajenación de bienes distintos de los mencionados en los apartados precedentes de este artículo sólo pueden someterse a imposición en el Estado contratante del que el transmitente sea residente."

    Por otra parte, el artículo 3, apartado 2, del Convenio hispano-portugués, establece que:

    "Para la aplicación del Convenio por un Estado contratante cualquier expresión no definida en el mismo tendrá, a menos que de su contexto se infiera una interpretación diferente, el significado que le atribuya la legislación de ese Estado relativa a los impuestos que son objeto del Convenio."

    Por lo tanto, para interpretar la expresión personas asociadas debemos acudir, en primer lugar, al texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo (BOE de 13 de marzo), en adelante TRLIRNR que, en su artículo 15, establece:

    2. A las operaciones realizadas por contribuyentes por este Impuesto con personas o entidades vinculadas a ellos les serán de aplicación las disposiciones del artículo 16 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.

    A estos efectos, se considerarán personas o entidades vinculadas las mencionadas en el artículo 16.3 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.

    En cualquier caso, se entenderá que existe vinculación entre un establecimiento permanente situado en territorio español con su casa central, con otros establecimientos permanentes de la mencionada casa central y con otras personas o entidades vinculadas a la casa central o sus establecimientos permanentes, ya estén situados en territorio español o en el extranjero.

    La remisión al artículo 16 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades debe entenderse hecha al artículo 18, apartado 2, de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobada por Ley 27/2014, de 27 de noviembre (BOE de 28 de noviembre), en adelante LIS, que indica:

    "2. Se considerarán personas o entidades vinculadas las siguientes:

    a) Una entidad y sus socios o partícipes.

    b) Una entidad y sus consejeros o administradores, salvo en lo correspondiente a la retribución por el ejercicio de sus funciones.

    c) Una entidad y los cónyuges o personas unidas por relaciones de parentesco, en línea directa o colateral, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado de los socios o partícipes, consejeros o administradores.

    d) Dos entidades que pertenezcan a un grupo.

    e) Una entidad y los consejeros o administradores de otra entidad, cuando ambas entidades pertenezcan a un grupo.

    f) Una entidad y otra entidad participada por la primera indirectamente en, al menos, el 25 por ciento del capital social o de los fondos propios.

    g) Dos entidades en las cuales los mismos socios, partícipes o sus cónyuges, o personas unidas por relaciones de parentesco, en línea directa o colateral, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado, participen, directa o indirectamente en, al menos, el 25 por ciento del capital social o los fondos propios.

    h) Una entidad residente en territorio español y sus establecimientos permanentes en el extranjero.

    En los supuestos en los que la vinculación se defina en función de la relación de los socios o partícipes con la entidad, la participación deberá ser igual o superior al 25 por ciento. La mención a los administradores incluirá a los de derecho y a los de hecho.

    Existe grupo cuando una entidad ostente o pueda ostentar el control de otra u otras según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas."

    De acuerdo con el texto de la consulta, los socios personas físicas de la consultante no son personas vinculadas en el sentido del artículo 18.2 de la LIS.

    En consecuencia, y puesto que del texto de la consulta no se deduce que el activo de la consultante consista, directa o indirectamente, principalmente en bienes inmuebles situados en España, la ganancia patrimonial generada en la operación objeto de la consulta por los socios PF2, PF3 y PF4 sólo podrá someterse a imposición en Portugal, según el artículo 13.6 del Convenio hispano-portugués.

    Por su parte, la ganancia patrimonial generada en la operación objeto de la consulta por el socio PF1, cuya participación en la consultante es del 41,17%, podrá tributar conjuntamente en España y Portugal en virtud del artículo 13.3 del Convenio hispano - portugués.

    Dicha ganancia patrimonial estará sujeta a imposición en España por el Impuesto sobre la Renta de no Residentes. Así, de acuerdo con el artículo 12, apartado 1, del TRLIRNR, constituye el hecho imponible de dicho impuesto la obtención de rentas, dinerarias o en especie, en territorio español por los contribuyentes por este impuesto.

    Por su parte, el artículo 13, apartado 1, del TRLIRNR indica que se consideran rentas obtenidas en territorio español:

    "(i) Las ganancias patrimoniales:

    1.º Cuando se deriven de valores emitidos por personas o entidades residentes en territorio español."

    Por lo tanto, la ganancia patrimonial generada por la operación objeto de la consulta en el socio PF1 tributará en España al estar sujeta y no exenta al Impuesto sobre la Renta de no Residentes.

    No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que el apartado 2.a) de la Disposición Derogatoria única de la Ley 41/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de no Residentes y Normas Tributarias se mantiene vigente después de la entrada en vigor del TRLIRNR. Dicho apartado establece:

    "2. A la entrada en vigor de esta Ley conservarán su vigencia, en particular:

    a) El Título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, incluso en lo referente a personas o entidades no residentes en territorio español."



    Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.