Consulta V0747-10 I.S.Operación de canje de valores relativo a tributación en consolidación fiscal.

NUM-CONSULTA V0747-10
FECHA-SALIDA 19/04/2010
ORGANO SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas
NORMATIVA Ley 35/2006 art. 37  TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 67, 83, 87 y 96  TRLITPAJD RDLeg 1/1993 art. 19, 21 y 45-


       DESCRIPCIÓN-HECHOS


    Dos hermanos son propietarios del 100% de una sociedad F.
    Los dos hermanos y sus padres participan en otra sociedad H.
    A su vez, los dos hermanos y la sociedad H participan en otra sociedad L.
    Las sociedades H y L tributan en régimen de consolidación fiscal desde 2007, siendo H la sociedad dominante y L la sociedad dependiente.
    Los dos hermanos tiene intención de constituir a la sociedad F como sociedad holding o matriz de H y L, para lo que pretenden realizar un canje de valores mediante la ampliación de capital de F, cuyas participaciones serían suscritas por los hermanos y sus padres mediante la aportación de la totalidad de las participaciones que tienen en H. Con ello los dos hermanos ostentarían el 99,99% de las participaciones de F, que a su vez obtendría la mayoría de los derechos de voto, correspondientes al 99,99% de H.
    Con la operación se pretenden conseguir los siguientes objetivos:
    - Facilitar nuevas inversiones a través de la creación de nuevas sociedades participadas por la matriz.
    - Centralizar la planificación y toma de decisiones mejorando la capacidad comercial, de administración y de negociación frente a terceros al reflejar la imagen del grupo.
    - Dotar al grupo de una estructura que permita ordenar y diferenciar todos los sectores de actividad, presentes y futuros, a través de una única sociedad cabecera que los dirija y coordine.
    - Facilitar la creación de un protocolo familiar para garantizar la subsistencia futura de la sociedad.
    - Facilitar la posible entrada o salida de nuevos partícipes a las sociedades dependientes sin que interfiera en el normal funcionamiento de las demás.


       CUESTIÓN-PLANTEADA


    1. Si la operación descrita puede acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
    2. Si los socios personas físicas deben integrar en su base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas las rentas que se pongan de manifiesto como consecuencia de la transmisión de las participaciones de H y F mediante el canje de valores.
    3. En el canje de valores, en sede de la sociedad F adquirente, cuál sería el método de valor de las citadas participaciones, valor histórico (valor teórico a fecha de canje) o valor de mercado. En caso de valor de mercado, qué método aplicar y cómo hacerlo, y cuáles serían las consecuencias fiscales de elegir uno u otro método de contabilización el día en que se transmitan las participaciones aportadas o en su caso se transmitan las participaciones recibidas por los socios personas físicas en el aumento de capital de la sociedad holding.
    4. Si el aumento de capital de F esta exento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, modalidad operaciones societarias.
    5. Si la operación de canje de valores se lleva a cabo en el ejercicio 2009, si puede el grupo fiscal constituido por H y L tributar en el régimen de consolidación fiscal en 2009, teniendo en cuenta que ambas sociedades cierran el ejercicio el 31 de diciembre.


       CONTESTACIÓN-COMPLETA


IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES:

    El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.

    Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:

    "5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad."

    A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:

    "a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.

    Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.

    b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE."

    De acuerdo con el supuesto de partida que se toma para la operación planteada en el escrito de consulta, puede considerarse que dicha operación estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, puesto que la entidad beneficiaria adquiere participaciones en el capital social de otra que le permite tener la mayoría de sus derechos de voto y, en la medida en que concurran las circunstancias del artículo 87 del TRLIS citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.

    En caso de que resultara de aplicación el régimen especial, y con independencia de la valoración contable que pudiera efectuarse, en lo que se refiere a los valores fiscales de adquisición de los valores recibidos como consecuencia del canje de valores, los apartados 2 y 3 del artículo 87 del TRLIS determinan lo siguiente:

    "2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán por el valor que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, excepto que su valor normal de mercado fuere inferior, en cuyo caso se valorarán por este último.

    En aquellos casos en que las rentas generadas en los socios no estuviesen sujetas a tributación en territorio español, se tomará el valor convenido entre las partes con el límite del valor normal del mercado.

    3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida.

    Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados."
    Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:

    "2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.

(_)"

    Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.

    Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.

    En el escrito de consulta se indica que la operación planteada tiene como objetivos facilitar nuevas inversiones a través de la creación de nuevas sociedades participadas por la matriz; centralizar la planificación y toma de decisiones mejorando la capacidad comercial, de administración y de negociación frente a terceros al reflejar la imagen del grupo; dotar al grupo de una estructura que permita ordenar y diferenciar todos los sectores de actividad, presentes y futuros, a través de una única sociedad cabecera que los dirija y coordine; facilitar la creación de un protocolo familiar para garantizar la subsistencia futura de la sociedad; y facilitar la posible entrada o salida de nuevos partícipes a las sociedades dependientes sin que interfiera en el normal funcionamiento de las demás. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLS. No obstante, en cuanto a la justificación de que la operación facilitaría la entrada de nuevos socios, aún cuando no se manifiesta en la consulta la forma en que tendría lugar dicha entrada, se presume que la misma es mediante la toma de participación a través de ampliación de capital, por cuanto, de lo contrario, esta operación podría entenderse que es un instrumento, no tanto para reorganizar las actividades empresariales de las sociedades, sino más bien, una operación que facilitaría la transmisión de alguna de ellas.

    Por su parte, el capítulo VII del título VII del TRLIS regula el régimen de consolidación fiscal.

    Al respecto, el artículo 67 del TRLIS establece que:

    "1. Se entenderá por grupo fiscal el conjunto de sociedades anónimas, limitadas y comanditarias por acciones residentes en territorio español formado por una sociedad dominante y todas las sociedades dependientes de esta.

    2. Se entenderá por sociedad dominante aquella que cumpla los requisitos siguientes:

(_)

    b) Que tenga una participación, directa o indirecta, al menos, del 75 por ciento del capital social de otra u otras sociedades el primer día del período impositivo en que sea de aplicación este régimen de tributación, o de, al menos, el 70 por ciento del capital social, si se trata de sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado. Este último porcentaje también será aplicable cuando se tengan participaciones indirectas en otras sociedades siempre que se alcance dicho porcentaje a través de sociedades dependientes cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado.

    c) Que dicha participación se mantenga durante todo el período impositivo.

    El requisito de mantenimiento de la participación durante todo el período impositivo no será exigible en el supuesto de disolución de la entidad participada.

    d) Que no sea dependiente de ninguna otra residente en territorio español, que reúna los requisitos para ser considerada como dominante.

(_)

    3. Se entenderá por sociedad dependiente aquélla sobre la que la sociedad dominante posea una participación que reúna los requisitos contenidos en los párrafos b) y c) del apartado anterior.

(_)

    5. El grupo fiscal se extinguirá cuando la sociedad dominante pierda dicho carácter."

    En el caso descrito en el escrito de consulta, con motivo de la operación de canje de valores planteada, la sociedad F pasa a participar en más de un 75% del capital social de la sociedad H. No obstante, dado que se indica que la operación de canje de valores se llevaría a cabo a lo largo del ejercicio no se cumplirán los requisitos de que tal participación se posea desde el primer día del período impositivo en que sea de aplicación este régimen de tributación y que dicha participación se mantenga durante todo el período impositivo. En consecuencia, en el ejercicio en que se realice la operación no se entiende, a estos efectos, que la sociedad H sea dependiente de otra sociedad residente en territorio español que reúna los requisitos para ser considerada como dominante, y por tanto, se mantiene el actual grupo. No obstante, con efectos para el período impositivo siguiente, dado que F cumplirá los requisitos de dominante, el grupo fiscal se extinguirá con los efectos previstos en el artículo 81 del TRLIS. El nuevo grupo cuya sociedad dominante sea F podrá tributar en régimen de consolidación fiscal siempre que las sociedades integrantes opten por el mismo y se cumplan las condiciones necesarias para ello.

IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS:

    Con carácter general, el artículo 37.1.d) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (LIRPF), establece que en el caso de aportaciones no dinerarias a sociedades, "_ la ganancia o pérdida se determinará por la diferencia entre el valor de adquisición de los bienes o derechos aportados y la cantidad mayor de las siguientes:

    Primera. El valor nominal de las acciones o participaciones sociales recibidas por la aportación o, en su caso, la parte correspondiente del mismo. A este valor se añadirá el importe de las primas de emisión.

    Segunda. El valor de cotización de los títulos recibidos en el día en que se formalice la aportación o el inmediato anterior.

    Tercera. El valor de mercado del bien o derecho aportado.
    El valor de transmisión así calculado se tendrá en cuenta para determinar el valor de adquisición de los títulos recibidos como consecuencia de la aportación no dineraria."

    No obstante, el apartado 3 de dicho artículo 37 de la LIRPF, establece que "lo dispuesto en los párrafos d), e) y h), para el canje de valores, del apartado 1 de este artículo se entenderá sin perjuicio de lo establecido en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades".

    En cualquier caso, de no resultar aplicable el referido régimen especial, la aportación no dineraria podrá dar lugar a ganancias o pérdidas patrimoniales a integrar en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de los socios aportantes, que vendrán determinadas, en caso de que las acciones aportadas no sean cotizadas, por la diferencia entre el valor de adquisición de las acciones aportadas y el valor de transmisión, que será el mayor valor de los siguientes: el valor nominal de las acciones recibidas a cambio, incluida en su caso la prima de emisión, o el valor de mercado de las acciones aportadas. A la ganancia patrimonial que en su caso se obtuviera podrían resultarle de aplicación los coeficientes de reducción establecidos en la disposición transitoria 9ª de la LIRPF, de cumplirse los requisitos establecidos en dicha disposición.

    En caso de resultar aplicable el referido régimen especial, la persona física aportante no deberá integrar renta alguna en la base imponible de su Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas como consecuencia de esa transmisión, y las participaciones recibidas como consecuencia de dicha aportación conservarán a efectos fiscales los valores y fechas de adquisición que tenían las acciones aportadas.

IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS:

    En relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD), es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 19.1.1º y 2.1º, 21, y 45.I.B).10 del texto refundido del referido Impuesto (TRLITPAJD), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que determinan lo siguiente:

    El artículo 19 del texto refundido dispone lo siguiente en sus apartados 1.1º y 2.1º:

    "1. Son operaciones societarias sujetas:

    1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.

(_)

    2. No estarán sujetas:

    1.º Las operaciones de reestructuración."

    El artículo 21 del mismo texto determina que "A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo".

    Asimismo, el artículo 45.I.B) 10 del citado texto refundido, declara exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados "Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados".

    Conforme a los preceptos transcritos, a partir del 1 de enero de 2009, las operaciones definidas en los artículos 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y 94 del TRLIS tienen, a efectos del ITPAJD, la calificación de operaciones de reestructuración, lo cual conlleva su no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho impuesto. La no sujeción a esta modalidad del impuesto podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, lo que antes no ocurría al existir incompatibilidad absoluta entre ambas modalidades. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias ha sido complementada con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados.

    Por lo tanto, si la operación descrita en el escrito de consulta tiene la consideración de operación de reestructuración -en este caso, por el concepto de canje de valores-, estará no sujeta a la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD y exenta de las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados de dicho impuesto. En caso contrario, la operación de ampliación de capital que se efectúe estaría sujeta a la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD.

    Por último, cabe advertir que este Centro Directivo no se puede pronunciar sobre la posibilidad de que la operación que se pretende efectuar quede sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD en virtud de lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, pues no se aportan datos suficientes para el análisis de esta cuestión.

    La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por las consultantes, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.

    Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.



Art.67 RDL 4/2004 Impuesto sobre Sociedades.
Art.83 RDL 4/2004 Impuesto sobre Sociedades.
Art.87 RDL 4/2004 Impuesto sobre Sociedades.
Art.96 RDL 4/2004 Impuesto sobre Sociedades.

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