STS 4618/2025 - Fecha: 20/10/2025
Nº Resolución: 1314/2025 - Nº Recurso: 5702/2023	Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso - Sección: 2
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: MIGUEL DE LOS SANTOS GANDARILLAS MARTOS
ECLI: ES:TS:2025:4618 - Id Cendoj: 28079130022025100251



    En Madrid, a 20 de octubre de 2025.

    Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 5702/2023, interpuesto por el procurador son Raúl Vicente Bezjak en nombre y representación de la entidad Flypromo S.L. contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2023, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso núm. 1031/2022, que desestimó el recurso interpuesto contra con la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana, sobre acuerdo de declaración de responsabilidad subsidiaria, por deudas y sanciones de la mercantil Urbanización Residencial Faro de Cullera S.L., no habiéndose personado en las presentes actuaciones la Administración General del Estado.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel de los Santos Gandarillas Martos.



    PRIMERO.- El objeto del presente recurso lo constituye la sentencia dictada en fecha 23 de mayo de 2023, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso 1031/2022 interpuesto frente a la resolución del Tribunal EconómicoAdministrativo Regional (TEAR) de la Comunidad Valenciana, dictada el 31 de mayo de 2022, que estimó en parte la reclamación contra el acuerdo de declaración de responsabilidad subsidiaria, al amparo del artículo 43.1.h) LGT, por las deudas y sanciones de la mercantil Urbanización Residencial Faro de Cullera, S.L., ascendentes a 119.794,77 euros, cuyo Fallo decía: «{D}esestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por FLYPROMO, S.L., contra la resolución de 31-5- 2022 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana,que estima en parte la reclamación NUM007 planteada contra el acuerdo de 21-11-2018 de la Dependencia Regional de Recaudación de la AgenciaEstatal de la Administración Tributaria, con expresa imposición de las costas a la demandante {...}».

    SEGUNDO.- Por la representación de la recurrente, con fecha 6 de julio de 2023, se presentó ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, preparando recurso de casación contra la mencionada sentencia, el cual se tuvo por preparado por Auto de dicha Sala de fecha 18 de julio de 2023, emplazando a las partes personadas ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, por plazo de 30 días.

    TERCERO.- Mediante Auto dictado el 3 de julio de 2024 por la Sección de Admisión de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Supremo, se admitió a trámite el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada el 23 de mayo de 2023 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana y se acordó la remisión de las actuaciones para su tramitación y decisión a la Sección Segunda de este Tribunal.

    La representación procesal de la entidad recurrente, interpuso recurso de casación en virtud de lo acordado en Diligencia de Ordenación de fecha 9 de julio de 2024, en el cual concluye solicitando «{q}ue admita este escrito, tenga por interpuesto recurso de casación contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJCV de 23.05.23 , y dicte Sentencia por la que, resolviendo las cuestiones formuladas en el sentido indicado en este escrito, anule la Sentencia impugnada y estime el recurso número 1031/2022 , anulando el acuerdo de derivación de responsabilidad tributaria impugnado {...}».

    CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 92.6 de la Ley de esta Jurisdicción, no habiéndose personado la Administración General del Estado y considerando innecesaria la celebración de vista pública, mediante providencia de fecha 7 de octubre de 2024, quedaron las presentes actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

    Mediante providencia de fecha 3 de junio de 2025, se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Miguel de los Santos Gandarillas Martos y se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 23 de septiembre, fecha en que comenzó su deliberación.



    PRIMERO.- Resolución impugnada y antecedentes relevantes

    1.1.-En el presente recurso se impugna la sentencia de 23 de mayo de 2023, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que desestimó el recurso contencioso-administrativo núm. 1031/2022, que Flypromo S.L. (en adelante Flypromo) interpuso frente a la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) de la Comunidad Valenciana, dictada el 31 de mayo de 2022, que estimó en parte la reclamación contra el acuerdo de declaración de responsabilidad subsidiaria.

    1.2.-La Administración Tributaria por resolución de 21 de noviembre de 2018, declaró la responsabilidad subsidiaria de la entidad de Flypromo por el artículo 43.1.h) de la LGT, respecto de las obligaciones tributarias de Urbanización Residencial Faro de Cullera S.L. (URFA) por importe de 119.794,77 euros. Se hizo constar que:

    (i) La entidad URFA, deudora tributaria principal, estaba participada por don Federico , en un 99,76%, socio mayoritario que desempeñaba el cargo de administrador único.

    (ii) La sociedad Flypromo, responsable subsidiaria, estaba participada por doña Camila , esposa del sr.

    Federico y administrada por don Victorino , hijo del sr. Federico . Este último contaba «{c}on un poder amplio en derecho sobre la sociedad y siendo autorizado en cuentas bancarias {...}».

    (iii) Flypromo adquirió de URFA las fincas núm. NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de Puzol, el 15 de julio de 2010 por un importe total declarado de 657.080 euros, cuando ya se estaba tramitando un procedimiento ejecutivo sobre la vendedora.

    SEGUNDO.- Cuestión de interés casacional

    2.1.-Por auto de 3 de julio de 2024, se fijó como cuestión de interés casacional «{D}eterminar si, a efectos del supuesto de responsabilidad del artículo 43.1.h) LGT, una operación onerosa -como es el caso de una compraventa inmobiliaria, en la que el pago del precio no es controvertido y que no ha sido declarada simulada puede elusión de la responsabilidad patrimonial universal frente a la Hacienda Pública colmar el requisito de utilización "abusiva o fraudulenta como medio de" {...}»

    2.2.-Se identifica norma jurídica que, en principio, habrá de ser objeto de interpretación el artículo 43.1.h) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT).

    TERCERO.- Alegaciones del recurrente

    3.1.-La representación procesal de Flypromo, tras un somero resumen de los acontecimientos, afirma que la adquisición onerosa de un activo por parte de una sociedad, en tanto en cuanto no se considere simulada, no colma el cumplimiento del requisito subjetivo del art. 43.1.h) LGT. Sería necesario acreditar la naturaleza instrumental de la operación, de tal forma que su destino fuera en exclusiva causar un perjuicio a la Hacienda Pública. Esto no ocurre cuando no se cuestiona la realidad de la entrega ni el pago del precio. Lo que se hizo fue inyectar liquidez en el transmitente del activo (deudor principal), que no se empobreció ni causó perjuicio a la Hacienda Pública. Existe una utilización abusiva o fraudulenta de la sociedad cuando se pretende, en exclusiva, causar un daño ajeno, en este caso a la Administración tributaria. Recuerda lo razonado por la STS 18 de julio de 2023, RC 6669/2021, donde se advertía que una operación onerosa para que sea susceptible de activar el supuesto de responsabilidad, o bien se considera simulada, o bien se prueba que tuvo como exclusiva finalidad eludir la responsabilidad frente a la Hacienda Pública de quien controla la sociedad.

    3.2.-Se requiere que las entidades hayan sido creadas o utilizadas de forma abusiva o fraudulenta. Equipara la utilización abusiva de la persona jurídica cuando se utiliza la forma societaria más allá de los fines para los que está prevista. Por el contrario, no media una operación artificiosa o instrumental cuando la transmisión onerosa de un activo es real, tiene sustrato fáctico, se ha constatado la entrega del bien, y tiene su razón económica por el pago del precio y el valor no se discute.

    3.3.-Es preciso delimitar la responsabilidad subsidiaria del artículo 43.1.h) y g), con la solidaria prevista en el artículo 42.2.a) LGT, y debe responder a criterios de legalidad y no de oportunidad. En todo caso, requiere la preexistencia de la deuda en contra de lo que permite la responsabilidad solidaria del artículo 42.2.a) de la LGT.

    3.4.-Por parte de la Administración General del Estado, no se formuló oposición a pesar de que consta su emplazamiento por la Sala de instancia.

    CUARTO.- Sobre el supuesto de responsabilidad del artículo 43.1.h) de la LGT

    4.1-El artículo 43.1.h) se incorporó a la LGT tras la modificación que llevó a cabo la Ley 36/2006 de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, que introdujo, entre otras, una nueva modalidad de responsables subsidiarios en «{L}as personas o entidades de las que los obligados tributarios tengan el control efectivo, total o parcial, o en las que concurra una voluntad rectora común con dichos obligados tributarios, por las obligaciones tributarias de éstos, cuando resulte acreditado que tales personas o entidades han sido creadas o utilizadas de forma abusiva o fraudulenta como medio de elusión de la responsabilidad patrimonial universal frente a la Hacienda Pública, siempre que concurran, ya sea una unicidad de personas o esferas económicas, ya una confusión o desviación patrimonial. {...}».Como decía la exposición de motivos de la Ley, la modificación se justificó, entre otras razones, para recoger «{u}n conjunto de medidas tendentes a potenciar las facultades de actuación de los órganos de control, con remoción de los obstáculos procedimentales que pudieran perjudicar la eficacia de la respuesta al fenómeno del fraude {...}»,como reacción frente a «{determinadas estrategias fraudulentas enquistadas en nuestro sistema. {...}».

    4.2.-La redacción del nuevo artículo genera algunas dudas, entorpece su comprensión y no facilita su aplicación. Parece descansar la responsabilidad en una sociedad, cuando quien resulte obligado tributario, a través de la creación o utilización de una persona jurídica sobre la que tiene el dominio, provoca un desplazamiento patrimonial ocasionando su propia insolvencia con perjuicio de los intereses recaudatorios de la Administración tributaria.

    Se completó la reforma con el apartado g), donde se recoge un típico supuesto de levantamiento del velo que, tradicionalmente atribuido a los jueces, en alguna ocasión ha sido aplicado en el ámbito tributario, entre otras, por la STS de 19 de abril de 2004, RC 5327/1998. En cabos casos se persigue el abuso de interposición societaria para eludir el pago de las obligaciones o las responsabilidades de los socios y partícipes.

    4.3.-Podemos destacar como notas relevantes que habilitan la aplicación del supuesto de responsabilidad subsidiaria del artículo 43.1.h) de la LGT:

    (i) La eventual existencia de un obligado tributario en los términos del artículo 35.1 de la LGT, y que suele recaer sobre quien tiene la condición de contribuyente de su apartado 2.a).

    (ii) Que ese obligado tributario tenga deudas impagadas y no atendidas, es decir que tenga la consideración de deudor principal incumplidor y fallido en el pago de sus obligaciones tributaria materiales.

    (iii) La existencia de sociedades o entidades sobre las que el obligado tributario tenga el control, o exista una voluntad rectora común entre el obligado tributario, la persona jurídica declarada responsable y el entramado societario.

    (iv) Que las personas o entidades responsables hayan sido creadas o utilizadas con ánimo de eludir el cumplimiento o pago de las deudas tributarias del obligado tributario.

    (v) Que se produzca un vaciamiento o desplazamiento patrimonial por decisión del obligado tributario hacia la sociedad participada o dominada que se declara responsable.

    (vi) Se habilita la declaración de la responsabilidad subsidiaria de la sociedad, dominada o participada, por las deudas del obligado tributario.

    En definitiva y frente al típico levantamiento del velo ascendente de la sociedad para poder proceder contra los socios que se recoge en el apartado g), el h) contempla un supuesto diferente o de levantamiento del velo descendente permitiendo declarar responsable a una sociedad por las deudas de un obligado tributario que tiene su dominio o control y que ha provocado, deliberadamente, una situación consciente de vaciamiento patrimonial para perjudicar el crédito público.

    Ambos casos, los de apartado g) y h) del artículo 41.1 de la LGT, se explican como supuestos creados para perseguir el fraude de acreedores y proteger los legítimos intereses recaudatorios de la Administración tributaria.

    4.4.-En la responsabilidad subsidiaria del apartado h), advertimos importantes puntos de convergencia y líneas fronterizas, no siempre nítidas, con otros supuestos de responsabilidad, como la solidaria contemplada en el artículo 42.2.a) de la LGT.

    También guarda relación con la acción revocatoria del artículo 1111, y con la rescisoria de los artículos 1291 y s.s. del Código Civil. La diferencia fundamental con el marco civil radica en que, la reforma de la LGT del 2006 residencia, en la autotutela de la Administración, un instrumento en garantía del crédito público para el que antes necesitaba la previa declaración del juez.

    El análisis comparativo no termina aquí, puesto que una insolvencia provocada, buscada de propósito con el indudable objetivo y finalidad de perjudicar el crédito del acreedor, podría integrarse en los presupuestos de los hechos típicos de la insolvencia punible de los artículos 259 y s.s. del Código Penal o de la frustración de la ejecución del artículo 257 del mismo Cuerpo Legal.

    4.5-En definitiva, la prerrogativa que el Legislador le atribuye a la Administración con este nuevo supuesto de responsabilidad subsidiaria, le permite desplegar el ejercicio de una potestad que, hasta ese momento, estaba reservada a los jueces y solo se podía completar en sede de un proceso judicial con todas las garantías y contradicción de las partes. Esta medida, ahora residenciada en la autotutela de la Administración, supone la derogación singular de la personalidad jurídica separada y su despliegue conlleva consecuencias jurídicas con contrarias a las naturalmente perseguidas con la constitución de una sociedad.

    Si a esta nueva potestad de la Administración, le añadimos la convergencia con otras instituciones jurídicas pensadas con una misma finalidad y objetivo, pero con procedimiento y alcance diferentes, exige a quien se le atribuye su ponderado ejercicio, un mayor esfuerzo para justificarla con transparencia, precisión y claridad, siendo capaz de explicar las razones por las que la despliega en cada caso concreto, con una certera motivación de los presupuestos fácticos y requisitos jurídicos en los que se sustenta.

    Por estas razones, la interpretación del control de legalidad que hagamos de la derivación de responsabilidad del artículo 43.1.h) de la LGT, debe ser, sino restrictiva sí rigurosa y estricta.

    QUINTO.- Respuesta a la cuestión de interés casacional

    5.1.-Nos preguntábamos si a efectos del supuesto de responsabilidad del artículo 43.1.h) LGT, una operación onerosa, como en el caso de una compraventa inmobiliaria en la que el pago del precio no fue controvertido y que no fue declarada simulada, puede colmar el requisito de utilización «{a}busiva o fraudulenta como medio de elusión de la responsabilidad patrimonial universal frente a la Hacienda Pública {...}».

    5.2.-Una acertada respuesta a la pregunta de interés casacional exige que precisemos que debe entenderse por utilización abusiva y fraudulenta como medio para eludir la responsabilidad patrimonial universal.

    Este concepto ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia civil al hilo de la interpretación de la denominada acción pauliana y de la rescisoria, figuras con las que este supuesto de responsabilidad converge en la idea del fraude de acreedores. De hecho, la propia Administración tributaria está acudiendo en estos últimos tiempos a la jurisdicción civil, ejerciendo acciones de esta naturaleza en protección del crédito tributario. Por lo tanto, no parece extravagante que llevemos a cabo, para la correcta aplicación de supuesto que nos ocupa, una integración hermenéutica con los criterios de la Sala Primera del Tribunal Supremo en las acciones en fraude de acreedores.

    5.3.-El artículo 1111 del Código Civil, donde se regula la denominada acción pauliana, permite que «{L}os acreedores, después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona; pueden también impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho.{...}».La protección del acreedor se completa con el artículo 1290 CC, que regula la acción rescisoria, cuando establece que «{L}os contratos válidamente celebrados pueden rescindirse en los casos establecidos por la ley.{...}»,especificando como supuesto el artículo 1291, que «{S}on rescindibles: (...) 3.º Los celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no puedan de otro modo cobrar lo que se les deba. {...}»;en el artículo 1297, «{T}ambién se presumen fraudulentas las enajenaciones a título oneroso, hechas por aquellas personas contra las cuales se hubiese pronunciado antes sentencia condenatoria en cualquier instancia o expedido mandamiento de embargo de bienes. {...}».

    De la literalidad de los fragmentos de los artículos que transcribimos, destacamos en primer lugar, que el propio CC parte de la existencia de contratos válidos. Esta circunstancia, a priori, hace incompatible o cuanto menos innecesaria la concurrencia de la simulación en cualquiera de los elementos esenciales del contrato, para que se dé una situación abusiva o fraudulenta. En segundo lugar, el elemento característico tanto para el ejercicio de estas acciones civiles como para la derivación de responsabilidad que nos ocupa, gira en torno al denominado consilium fraudis o conocimiento del fraude, al que se le suma el perjuicio al acreedor.

    5.4.-Nos recuerda la STS de la Sala de lo Civil de 20 de octubre de 2005, FFJJ 4º y 5º RC 684/1999, que el consilium fraudis «{i}mplica la celebración de un negocio dispositivo celebrado por el deudor en fraude de sus acreedores con la complicidad o conocimiento de la persona con la que contrata y hace suyos los bienes para dejarlos fuera de la acción de su acreedor, por lo que no basta por si solo el perjuicio causado con el negocio en cuestión, sino que es preciso que vaya acompañado de este propósito defraudatorio, tanto del que enajena como del que adquiere la cosa objeto de la enajenación (...) el fraude ("consilium fraudis") es un presupuesto indispensable de la acción para que la enajenación llevada a cabo por el deudor pueda ser rescindida ( artículos 1111, 2 º, 1291, 3 º y 1297 del Código Civil ). {...}».En la STS de la Sala de lo Civil de 19 de julio de 2005, FJ 2º, RC 757/1999, con remisión a otras anteriores, se puntualizaba que la exigencia de este requisito subjetivo «{h}a sido notablemente atenuada por la doctrina y la jurisprudencia para hacer factible en la práctica la operatividad de la acción revocatoria. Frente a la concepción rigurosa que configuraba la exigencia como la intención o propósito de perjudicar al acreedor (...) basta demostrar el resultado producido yque éste fue conocido o debido conocer por el deudor ("scientia fraudis"). (...) no es precisa la existencia de un "animus docendi" y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, una conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio, por lo que aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, sin embargo, basta una simple conciencia de causarlo, llegando a alcanzar cotas de cuasi objetividad si el perjuicio se ocasiona por simple culpa civil o impremeditación. {...}».

    5.5.-Se ha destacado la subsidiariedad de este tipo de acciones, señalando la STS de 30 de enero de 2004 de la Sala de lo Civil, FJ 4º, RC 684/1998 «{l}a acción de rescisión es subsidiaria; no podrá ejercitarse sino cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso legal par a obtener la reparación del perjuicio (...) Se trata de una subsidiariedad económica y jurídica con independencia {en el presente recurso} del alcanceque en la perspectiva jurídica quepa atribuir al precepto del art. 1.294 CC . {...}»;en esa misma línea la sentencia de 19 de mayo de 2008, de la misma Sala, FJ 2º, RC 3676/2001.

    5.6.-Esta jurisprudencia revela que, para la efectividad de estas acciones de protección al acreedor, basta con la realización de negocios o contratos fraudulentos que descapitalicen al deudor, y perjudiquen la acción de cobro. Se sustenta en el consilium fraudis, explicitado en la connivencia y conocimiento entre deudor y el adquirente sobre la intención fraudulenta, y en el perjuicio económico causado al acreedor que no disponga de otro medio eficaz para hacer efectivo su crédito.

    Sin embargo, no se requiere que los negocios fraudulentos sean falaces. Al contrario, los actos traslativos de dominio del deudor en connivencia con un tercero, requieren de su eficacia para perfeccionar los desplazamientos patrimoniales con los que se consuma el fraude de acreedores. En principio, cabe descartar la existencia de vicios en los elementos esenciales de esos contratos para que la finalidad defraudatoria tenga lugar.

    No obstante, dada la complejidad con la que la realidad negocial puede manifestarse en función de las relaciones de las partes implicadas en el fraude de acreedores, el Tribunal Supremo no ha descartado la concurrencia de la simulación negocial para conseguir idéntico propósito fraudulento, sobre todo cuando converge con la acción de nulidad. En la STS de la Sala de lo Civil de 3 de noviembre de 2015, FJ 9º, RC 2328/2013, «{e}l fraude de acreedores no limita su virtualidad a servir de fundamento de la acción rescisoria, cuando se trata de un negocio efectivamente celebrado pero con la finalidad de defraudar a los acreedores de alguno de los contratantes, o a fundar la acción de nulidad por simulación contractual, cuando solo hay una apariencia de negocio jurídico destinada a defraudar a los acreedores. También puede fundamentar la acción de nulidad por causa ilícita {...}»;en la STS 16 de octubre de 2006, FJ 5º, RC 5151/1999 «{l}a expresión de un fraude conviene también a los supuestos de simulación absoluta como expresión del propósito empírico de las partes que diseñan una operación aparente precisamente para evitar que el bien cuya transmisión se finge quede sometido a la ejecución entablada. Esto es, que la expresión o la constatación del fraude no conduce necesariamente al remedio de la acción revocatoria o pauliana, sino que, cuando además de producirse el intento fraudatorio, se hayan dado otras circunstancias, como es en el caso la inexistencia de causa, la falta de precio, puede decirse que, además de fraude, no hay contrato. La incompatibilidad señalada por la jurisprudencia entre una acción dirigida a establecer la nulidad y otra (la revocatoria o pauliana) que presupone la validez, pero en la que el fraude determina la ineficacia relativa (...) no puede llevarse al efecto de que una y otra no puedan ser ejercitadas en la misma demanda, si bien una con carácter principal y la otra, como corresponde a su naturaleza, subsidiaria {...}».

    5.7.-La jurisprudencia a la que nos referimos nos permite aproximar la respuesta al marco tributario, trasladando la doctrina del llamado consilium fraudis con algunas salvedades, como la concurrencia del elemento subjetivo, de vital importancia en el supuesto de responsabilidad que nos ocupa.

    En el caso de la responsabilidad del artículo 43.1.h) de la LGT, es preciso que las sociedades interpuestas hayan sido creadas o se utilicen con la sola e indubitada finalidad de perjudicar el crédito de la Administración tributaria. Por ello, se requiere la presencia del elemento subjetivo encarnado en la voluntad de defraudar el crédito tributario a través de la connivencia entre obligado tributario y sociedades participadas o dominadas en las que se residencia la responsabilidad de las deudas tributarias de aquel. Este elemento intencional como razón de ser y justificación de la actividad de la sociedad, junto a connivencia para de defraudar el crédito, se erigen presupuestos necesarios para desencadenar la responsabilidad del artículo 43.1.h) de la LGT.

    5.8.-Podemos concluir, dando respuesta a la pregunta formulada por el auto de cara a la fijación de jurisprudencia, que la derivación de responsabilidad del artículo 43.1.h) de la LGT no requiere, necesariamente, la previa declaración por parte de la Administración calificando de simulación negocial los contratos traslativos de dominio que ocasionan el vaciamiento patrimonial, para colmar el requisito de utilización abusiva o fraudulenta tendente a evitar la responsabilidad patrimonial universal frente a la Hacienda Pública; siempre y cuando el acuerdo de derivación cumpla con los requisitos de motivación, justificación y acreditación de los presupuestos a los que nos hemos referido.

    SEXTO.- Respuesta de la Sala al supuesto enjuiciado

    6.1.-Conforme a la doctrina que fijamos resulta irrelevante para cuestionar la legalidad del acuerdo de derivación, en este caso, que las transmisiones no fueran declaradas falaces por la propia Administración. Por lo tanto, el mero hecho de que los contratos de compraventa fueran válidos y no cuestionados, como defiende el recurrente, tampoco constituye una razón determinante para que fuera anulada.

    El principal problema radica en la motivación del acuerdo y en el cumplimiento de los presupuestos legales en los que se sustenta la derivación de responsabilidad subsidiaria del artículo 43.1.h) de la LGT.

    6.2.-La sentencia impugnada para confirmar el acuerdo de derivación razona que la «{A}dministración tributaria ha realizado un esfuerzo argumental y probatorio que revela la existencia de un entramado de un buen número de empresas (entre las que se encuentran la deudora principal en estos autos y la derivada) que estén controladas directa o indirectamente por una misma persona ( Federico ), y también que entre varias de estas empresas se han producido determinado número de transmisiones de inmuebles, embarcaciones, aeronaves y otros bienes, así como de fondos entre las cuentas de tales entidades. También se ha probado que alguna de tales sociedades ha dejado de ingresar las deudas con la Hacienda que ha declarado y que los procedimientos recaudatorios han resultado infructuosos. {...}». La sentencia reconoce que en otros pronunciamientos de la misma Sala se llegó a una solución distinta estimando los recursos, y se refiere al «{r}ecurso 1045/2022, con LORD NELSON CRUISING S.L. como recurrente ( sentencia nº 361, de 20-4-2023), y el seguido con IBIPLOTS S.L. con el recurso nº 1029/2022 , {...}», pero en el supuesto enjuiciado «{c}onsideramos que si se dan los requisitos legales exigidos para derivar la responsabilidad a la parte actora {...}».

    6.3.-El acuerdo de derivación de 21 de noviembre de 2018, comienza con una relación de las deudas pendientes de URFA por el impago de varios impuestos (retenciones del IRPF, sociedades e IVA) por un importe total de 111052,16 euros. Tras desatender los pagos en periodo voluntario, se inició el procedimiento ejecutivo sin que se pudiera materializar el embargo acordado sobre los bienes de la sociedad deudora, acordándose la declaración de fallido el 26 de julio de 2018.

    El acuerdo en un apartado con el título Otros antecedentes, lleva a cabo un extensísimo relato sobre las diversas actuaciones, casi todas ellas centradas en don Federico , y en la utilización que hizo del patrimonio de varias sociedades de las que era accionista, partícipe o administrador. Se relatan hasta 13 entidades incluidas la responsable y deudora: Urbanización Residencial Faro de Cullera S.L.; Realtor Inmo Spain S.L., antes llamada Spanish Villas Sale and Rent S.L.; Urbana Monasterios S.L; Olihotel S.L. (NIF B98203870), antes llamada Beach Club Realtor S.L.; Flypromo S.L., antes llamada Promociones 3 and 150 S.L.; Faroplots S.L., antes llamada Nuevas Medidas Inversoras S.L.; Jet and Taxi Brokers S.L.; Rehabilitaciones Costa Mediterránea S.L.; Flyplots S.L.; Apartment Spain Booking S.L.; Ibiplots S.L.; Aviator Business S.L.; Gestión Integral de Inmuebles Granco S.L.. También se detallan diversas transacciones y transmisiones de elementos patrimoniales, así como disposiciones de efectivo realizadas por el sr. Federico a favor de una entidad no residente.

    Se termina declarando la responsabilidad subsidiaria de Flypromo por las deudas de URFA.

    6.4.-Probablemente, varias de las conductas que se describen en el apartado de Otros antecedentes encajarían, sin mucha dificultad, en el supuesto de responsabilidad solidaria del artículo 42.2.a) de la LGT, y probablemente frisarían la antijuridicidad de alguna figura del orden penal con las que ya hemos establecido comparativa. Sin embargo, no son estos aspectos los que debemos valorar, ya que solo nos competen los concretos términos en los que tuvo lugar la derivación de responsabilidad de URFA a Flypromo, y cómo se explican los parámetros de legalidad sobre los que se asienta.

    6.5.-Si analizamos exclusivamente el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria en lo que afecta a la entidad de Flypromo respecto de las obligaciones tributarias de URFA, hace las siguientes puntualizaciones:

    (i) Se consideró a URFA, deudora tributaria principal. La sociedad estaba participada por don Federico, en un 99,76%, socio mayoritario que desempeñaba el cargo de administrador único.

    (ii) La derivación como responsable subsidiaria recayó en Flypromo, que estaba participada por doña Camila , esposa de sr. Federico, y administrada por don Victorino, hijo del sr. Federico. Se afirma que este último contaba «{c}on un poder amplio en derecho sobre la sociedad y siendo autorizado en cuentas bancarias {...}».

    (iv) Flypromo adquirió de URFA las fincas NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de Puzol en fecha 15 de julio de 201, por importe total declarado de 657.080 euros, momento en que ya se había iniciado el procedimiento ejecutivo sobre la vendedora.

    (v) No se discute que el importe de las ventas fuera satisfecho por medio de cheque bancario.

    6.6.- Lo primero que echamos en falta en la sentencia impugnada, cuyos pasajes ya hemos reseñado, es la expresa identificación de los criterios que llevaron a la Sala de instancia a apartarse de las anteriores decisiones en la que sí anularon otros acuerdos de derivación de responsabilidad. Se limitó a decir en el «presente caso»sin embargo, los términos del acuerdo que enjuiciaba, para justificar la derivación, reflejaba antecedentes aplicables a otros supuestos a través de una indiscriminada descripción acontecimientos no intercambiables ni válidos para todas las situaciones. Ello impide que desconocemos en qué parte discrepa de otros pronunciamiento de la Sala o dónde los jueces de la instancia hallaron la motivación que otros no encontraron.

    6.7.-Centrados en el acuerdo de derivación, comprobamos no están recogidos con la suficiente claridad los términos y los presupuestos necesarios para proceder por este supuesto de responsabilidad subsidiaria.

    Conforme a la interpretación que hemos hecho del artículo 43.1.h) de la LGT, el acuerdo debería permitir identificar, sin dudas, al obligado tributario dominador de las entidades que las utiliza para eludir el pago de sus deudas con la Hacienda Pública. En primer lugar, la literalidad del acuerdo parece limitarse a trasladar las deudas de URFA a Flypromo por la eventual vinculación que tienen con el sr. Federico , pero no especifica que se trataran de obligaciones tributarias pendientes de este obligado tributario, como exige el artículo. Cuanto menos, esta identificación que exige el artículo 43.1.h) no está bien descrita ni bien resuelta en el acuerdo.

    En segundo lugar, el acuerdo describe que el sr. Federico tenía ascendencia, bien como socio, bien partícipe o administrador en varias de las 13 sociedades que se relatan en los antecedentes de hechos. Pero si nos centramos solo en las dos que nos interesan, de Flypromo los socios eran su cónyuge y su hijo, siendo este último sobre quien recaía la condición de administrador. El sr. Federico no era ni socio ni partícipe de Flypromo, y para explicar el imprescindible control del obligado tributario o la voluntad común rectora entre entidad y obligado tributario, el acuerdo de derivación se limita a decir que tenía «{u}n poder amplio en derecho sobre la sociedad y siendo autorizado en cuentas bancarias {...}».No obstante, más allá de la relación marital o paternofilial, el acuerdo no detalla cómo se manifestó este poder de control o ascendencia de cara a la materialización del supuesto desencadenante de la derivación.

    El artículo 43.1.h) exige algo más que la mera connivencia o la existencia de lazos familiares como los descritos por el acuerdo. Requiere que se explicite y explique cómo se materializó el control total o parcial del obligado sobre la entidad; cierto que podría o no darse a través de la relación parental, pero en el presente caso el acuerdo nada especifica sobre cómo se llevó a cabo. Dicho de otro modo, la mera relación parental cuando estamos antes sociedades operativas y con actividad no permite, por si solo presumir el control del obligado tributario sobre la sociedad a la que se desplaza el patrimonio. En el presente caso, en atención al reparto del capital social y de la persona sobre quien recaía la condición de administrador en Flypromo, no quedó suficientemente motivada la situación de control o dominio del sr. Federico para justificar la utilización abusiva o fraudulenta de la sociedad sobre la que recayó la responsabilidad.

    En tercer lugar, el acuerdo de derivación, a pesar de que identifica al sr. Federico como deudor, lo cierto es que la derivación no se produce por deudas de este último en su condición de obligado tributario, sino por las de la URFA como contribuyente y sujeto pasivo del IVA y del Impuesto sobre Sociedades. A pesar de que el sr. Federico sí tenía ascendencia sobre URFA, la derivación se produce directamente por deudas impagadas de esta entidad y no por las deudas contraídas por el sr. Federico que, como obligado tributario justificaría este procedimiento de responsabilidad subsidiaria.

    Por ello, y al margen del control o dominio que como socio y administrador tuviera el sr. Federico sobre URFA, el acuerdo de derivación se conduce por unos cauces que no prevé el artículo 43.1.h) de la LGT, puesto que las obligaciones materiales o las deudas que se derivan son de URFA y no de quien tenía la condición de socio o administrador y sobre quien recaía la condición de obligado tributario, siguiendo el tenor literal del artículo.

    En definitiva, el acuerdo va más allá del margen de actuación que le permite el precepto legal en el que se ampara este supuesto de derivación de responsabilidad subsidiaria.

    6.8.-Tampoco debemos perder de vista que las sociedades tenían y desarrollaban actividades no cuestionadas por la Administración tributaria, por lo que no queda acreditado que fueron creadas expresamente para provocar el fraude de acreedores. En todo caso, si fueron utilizadas para tal fin, es exigible que se ponga de manifiesto que la única finalidad perseguida, a través de las entidades, era la defraudación del crédito de la Administración. El acuerdo de derivación para justificar la utilización abusiva de las sociedades afirma que de la documentación aportada «{s}e deduce la existencia de un elevado número de transmisiones de inmuebles, embarcaciones, aeronaves y otros bienes y de fondos entre cuentas de todas las entidades sin aparente justificación (...) se observa una sucesión continua de constitución de sociedades controladas directa o indirectamente por Federico , destinadas en un primer momento a la promoción inmobiliaria, aunque, posteriormente, tras la finalización del ejercicio de dicha actividad provocada por el desplome del mercado inmobiliario, se han dedicado a la realización de operaciones entre las distintas sociedades vinculadas creadas {...}». Insistimos en que no nos corresponde enjuiciar las eventuales y probables actuaciones defraudatorias del sr. Federico, sino la derivación de responsabilidad subsidiaria de URFA a Flypromo en el concreto marco del artículo 43.1.h) de la LGT.

    6.9- En definitiva, el acuerdo de derivación no satisface, por su genérica motivación, la exigencia de precisión, claridad y detalle que exige el ejercicio de una potestad como la que le confirió el Legislador a la Administración tras la reforma llevada a cabo por la Ley 36/2006 de prevención del fraude fiscal, razón por la que debemos estimar elrecurso de casación, anulando la sentencia impugnada y el acuerdo de derivación de responsabilidad que originó el litigio.

    SÉPTIMO. Costas

    Respecto a las costas del recurso de casación, no apreciamos temeridad ni mala fe en ninguna de las partes, por lo que cada parte habrá de soportar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 LJCA. En cuanto a las de la instancia, no ha lugar a hacer imposición a ninguna de las partes, dadas las dificultades jurídicas que suscita la cuestión controvertida, por lo que de conformidad con el art. 139.1 LJCA, cada parte abonará las suyas y las comunes por mitad.

    

    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

    1.Fijamos como doctrina la recogida en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia.

    2.Haber lugar al recurso de casación núm. 5702/2023 interpuesto por el procurador don Raúl Vicente Bezjak en representación de Flypromo S.L. contra la sentencia de 23 de mayo de 2023, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que desestimó el recurso contencioso-administrativo núm. 1031/2022, que formuló frente a la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana, dictada el 31 de mayo de 2022; sentencia que casamos y anulamos.

    3.Estimamos el recurso contencioso-administrativo núm. 1031/2022; anulando la resolución impugnada y el acuerdo de derivación de responsabilidad del que trae causa.

    4.Hacer el pronunciamiento sobre costas en los términos expuestos en el último fundamento.

    Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.