Consulta número: V2119-22 - Fecha: 07/10/2022
Órgano: SG de Impuestos sobre el Consumo

NORMATIVA:

Ley 37/1992 arts. 4, 5, 161



    La consultante es una asociación profesional que tiene algunos asociados que desarrollan actividades sujetas al régimen especial del recargo de equivalencia del Impuesto sobre el Valor Añadido y que van a realizar entregas de bienes a los que les resulta de aplicación el tipo del 5 por ciento introducido por el artículo 6 del Real Decreto Ley 17/2022, de 20 de septiembre, por el que se adoptan medidas urgentes en el ámbito de la energía, en la aplicación del régimen retributivo a las instalaciones de cogeneración y se reduce temporalmente el tipo del Impuesto sobre el Valor Añadido aplicable a las entregas, importaciones y adquisiciones intracomunitarias de determinados combustibles.


    Tipo del recargo de equivalencia del Impuesto sobre el Valor Añadido aplicable en relación con las entregas de dichos bienes.


    1.- El artículo 4, apartado uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre), establece que "estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan a favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.".

    El apartado dos, letras a) y b), del mismo precepto señala que "se entenderán realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional:  

    a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles, cuando tengan la condición de empresario o profesional.

    b) Las transmisiones o cesiones de uso a terceros de la totalidad o parte de cualesquiera de los bienes o derechos que integren el patrimonio empresarial o profesional de los sujetos pasivos, incluso las efectuadas con ocasión del cese en el ejercicio de las actividades económicas que determinan la sujeción al Impuesto.".

    Por otra parte, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5.uno de la citada Ley 37/1992, se reputarán empresarios o profesionales, a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido:  


    
    En este sentido, el apartado dos, de este artículo 5, establece que "son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

    En particular, tienen esta consideración las actividades extractivas, de fabricación, comercio y prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras y el ejercicio de profesiones liberales y artísticas.".

    Estos preceptos son de aplicación general y, por tanto, también a la asociación consultante y a sus miembros que, consecuentemente, tendrá la condición de empresario o profesional a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido cuando ordene un conjunto de medios personales y materiales, con independencia y bajo su responsabilidad, para desarrollar una actividad empresarial o profesional, sea de fabricación, comercio, de prestación de servicios, etc., mediante la realización continuada de entregas de bienes o prestaciones de servicios, asumiendo el riesgo y ventura que pueda producirse en el desarrollo de la actividad, siempre que las mismas se realizasen a título oneroso.

    En ese caso, estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido las entregas de bienes y prestaciones de servicios que en el ejercicio de su activad empresarial o profesional realice en el territorio de aplicación del Impuesto.

    2.- Por otra parte, en relación con el tipo del Impuesto sobre el Valor Añadido aplicable a las entregas de determinados bienes objeto de consulta, debe señalarse que el artículo 6 del Real Decreto Ley 17/2022, de 20 de septiembre, por el que se adoptan medidas urgentes en el ámbito de la energía, en la aplicación del régimen retributivo a las instalaciones de cogeneración y se reduce temporalmente el tipo del Impuesto sobre el Valor Añadido aplicable a las entregas, importaciones y adquisiciones intracomunitarias de determinados combustibles (BOE de 21 de septiembre), dispone lo siguiente:




    Por consiguiente, a las entregas, importaciones y adquisiciones intracomunitarias de briquetas y pellets procedentes de la biomasa y a la madera para leña les resultará de aplicación el tipo del 5 por ciento del Impuesto sobre el Valor Añadido desde el 1 de octubre hasta el 31 de diciembre de 2022.

    3.- Por otra parte, el régimen especial del recargo de equivalencia es objeto de regulación en el Capítulo VII del Título IX de la Ley 37/1992, artículos 148 a 163, y el artículo 148 dispone lo siguiente:




    Adicionalmente, el artículo 149 de la Ley 37/1992 señala que "a los efectos de dicha Ley, se considerarán comerciantes minoristas los sujetos pasivos en quienes concurran los siguientes requisitos:  



    Por su parte, en relación con el supuesto objeto de consulta y los tipos del recargo de equivalencia, el artículo 161 de la Ley del Impuesto dispone lo siguiente:




    A estos efectos, debe señalarse que tras la creación del nuevo tipo del Impuesto sobre el Valor Añadido del 5 por ciento aplicable a las entregas, importaciones y adquisiciones intracomunitarias de briquetas y pellets procedentes de la biomasa y a la madera para leña, introducido por el mencionado Real Decreto Ley 17/2022, de 20 de septiembre, no se ha producido ninguna modificación del artículo 161 de la Ley 37/1992, de manera que no se encontraría recogido de manera expresa en este artículo cuál sería el tipo del recargo de equivalencia aplicable a las entregas de dichos productos.

    4.- Los comerciantes minoristas sometidos a este régimen especial no están obligados a efectuar la liquidación ni el pago del Impuesto ante la Hacienda Pública en relación con las operaciones comerciales por ellos efectuadas a las que resulte aplicable este régimen especial, salvo las operaciones expresamente exceptuadas del mismo, siendo los proveedores los que asumen la liquidación y pago por cuenta de los minoristas a través del recargo; de esta manera se minoran sustancialmente sus obligaciones formales.

    Los comerciantes minoristas sometidos a este régimen especial repercuten a sus clientes la cuota resultante de aplicar el tipo tributario del Impuesto sobre el Valor Añadido a la base imponible correspondiente al bien en las ventas y en las demás operaciones gravadas por dicho tributo que realicen, recuperando de esta manera el impuesto repercutido por los proveedores.

    Los comerciantes minoristas no pueden incrementar dicho porcentaje en el importe del recargo de equivalencia, que viene a ser el gravamen del margen aplicado por el comerciante minorista.

    En consecuencia, el establecimiento de un nuevo tipo impositivo del Impuesto sobre el Valor Añadido exige la determinación del tipo del recargo de equivalencia correspondiente al mismo, que deberá ser objeto de cálculo teniendo en cuenta el margen comercial del comerciante minorista antes de la modificación del tipo del Impuesto sobre el Valor Añadido para evitar que su mera modificación suponga una variación del referido margen comercial.

    5.- En este sentido, dado que en el momento de evacuar esta contestación vinculante dicho cálculo no se ha realizado ni, por tanto, incorporado a la Ley 37/1992, deberá tenerse en cuenta que el artículo 12 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre), establece que:  




    Por su parte, el artículo 3.1 del Código Civil establece lo siguiente:  






    4.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

    No obstante, de acuerdo con el artículo 68.2 del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, la presente contestación no tendrá efectos vinculantes para aquellos miembros o asociados de la consultante que en el momento de formular la consulta estuviesen siendo objeto de un procedimiento, recurso o reclamación económico-administrativa iniciado con anterioridad y relacionado con las cuestiones planteadas en la consulta conforme a lo dispuesto en su artículo 89.2.