Boletín semanal

Boletín nº34 06/09/2022

CONSULTAS FRECUENTES

¿Puede nombrarse como administrador de la sociedad a un extranjero no residente?

Mateo Amando López, Departamento Mercantil de SuperContable.com - 05/09/2022

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. La nacionalidad española o la residencia en España no son requisitos exigidos en la normativa mercantil española para la administración de las sociedades constituidas en España y tampoco existe ningún supuesto que prohíba esta posibilidad, si bien es normal que existan dudas sobre esta cuestión al tratarse de circunstancias poco frecuentes al menos en la pequeñas y medianas empresas, no así en las grandes corporaciones donde es habitual que el administrador de la sucursal española sea una persona física de la misma nacionalidad que la empresa matriz extranjera.

En primer lugar, los requisitos subjetivos de los administradores societarios se establecen en el artículo 212 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, en donde únicamente se establece que podrán ser personas físicas o jurídicas y sólo se le podrá exigir la condición de socio si así lo disponen expresamente los estatutos de la sociedad.

Por su parte, el artículo 213 de la misma norma fija las prohibiciones para el cargo de administrador sin que nada estipule al respecto de la nacionalidad o residencia del mismo.

1. No pueden ser administradores los menores de edad no emancipados, los judicialmente incapacitados, las personas inhabilitadas conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso y los condenados por delitos contra la libertad, contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, contra la seguridad colectiva, contra la Administración de Justicia o por cualquier clase de falsedad, así como aquéllos que por razón de su cargo no puedan ejercer el comercio.

2. Tampoco podrán ser administradores los funcionarios al servicio de la Administración pública con funciones a su cargo que se relacionen con las actividades propias de las sociedades de que se trate, los jueces o magistrados y las demás personas afectadas por una incompatibilidad legal.

Llegados a este punto, el propio Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, reafirma esta posibilidad cuando a la hora de hacer constar la identidad de una persona física en su artículo 38 dispone de un punto específico para el caso de tratarse de extranjeros, que la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, interpretó en su resolución de 18 de enero de 2012 sobre la necesidad de disponer de número de identidad extranjero (NIE):

En cuanto al defecto relativo a la acreditación de la vigencia del N. I. E., el mismo carece de toda justificación dado que el N. I. E. no caduca ni varía en tanto no se produzca una alteración en la situación personal del afectado. Por ello, aun cuando el artículo 38.1.6 del Reglamento del Registro Mercantil dice: «Tratándose de extranjeros, se expresará el número de identificación de extranjeros, el de su pasaporte, el de su tarjeta de residencia o de cualquier otro documento legal de identificación, con declaración de estar vigentes», el último inciso debe entenderse referido a la vigencia del documento de identificación empleado en su caso y no del N. I. E. Además, tal y como resulta de la conjunción «o» empleada por la norma citada, la constancia del N. I. E. es suficiente para la inscripción registral, sin que sea necesario reflejar ninguno de los otros documentos de identificación previstos en la norma. Pues bien, en la escritura objeto de calificación consta no sólo el N. I. E. sino también el número de Pasaporte del consejero nombrado siendo la constancia de este último dato innecesaria, según lo expuesto, y por tanto irrelevante el no haberse hecho constar la vigencia del Pasaporte en cuestión.

Desde el punto de vista fiscal, el artículo 18 del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007, establece la obligación de tener un número de identificación fiscal a todas las personas físicas y jurídicas para sus relaciones de naturaleza o con trascendencia tributaria, para indicar a continuación en el artículo 20 que para las personas que carezcan de nacionalidad española, como es el caso que nos ocupa, el número de identificación fiscal será el número de identidad de extranjero o NIE.

En este sentido, también se pronunció la Dirección General de Tributos en su consulta V0378-18 de 14 de febrero de 2018 sobre la necesidad de establecer un representante fiscal en caso de administrador no residente en España, estableciendo que sólo es obligatorio en caso de establecimientos permanentes de entidades no residendes, por lo que no es necesario nombrar un representante fiscal con domicilio en territorio español cuando la sociedad sí es residente en España al haberse constituido conforme a las leyes españolas y/o tener en territorio español su domicilio social o la sede de dirección efectiva, con independencia del lugar de residencia de su administrador societario.

Problemas ante la Seguridad Social:

Toda sociedad mercantil necesita tener a una persona física de alta en la Seguridad Social para actuar como su representante ante este organismo.

Normalmente este hecho se realiza a través del propio administrador, que asimismo estará obligado a darse de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social (RETA) cuando el cargo de administrador sea remunerado o cuando no siéndolo se trate de un socio con una participación de al menos el 25% del capital social si ejerce funciones de dirección o igual o superior a la tercera parte si no realiza tales funciones.

No obstante, para ello es requisito ser residente en España, no siendo válido sólo con disponer de NIE, por lo que si no es posible dar de alta en el RETA al administrador extranjero por este motivo será necesario apoderar a uno de los trabajadores de la sociedad para que actúe como representante de la empresa ante la Seguridad Social como mínimo, mediante poder notarial de representación plena.