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Boletín nº32 17/08/2021

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El Supremo rechaza que los autónomos societarios puedan compatibilizar trabajo y 100% de la pensión de jubilación

Antonio Millán - Abogado, Departamento Laboral de Supercontable.com - 16/08/2021

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En el apartado de jurisprudencia mencionamos una Sentencia, dictada por el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 23/07/2021, de la que es ponente el Magistrado D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE, y en la que se aborda la cuestión de la jubilación activa con el 100% de la pensión de los autónomos societarios cuya mercantil tiene contratados a trabajadores por cuenta ajena.

En la misma fecha se han dictado, además, otras dos sentencias sobre la misma cuestión, dictadas por el mismo ponente.

En otros comentarios hemos analizado diversas resoluciones, de los Juzgados de lo Social y de los Tribunales Superiores de Justicia, pronunciándose a favor y en contra de esa compatibilidad.

Sepa que...

Esta es una cuestión que se han planteado en múltiples ocasiones los autónomos cuando llega el momento de la jubilación.

Respecto a los autónomos que ejercen su actividad como personas físicas la cuestión quedó resuelta por el Art. 214 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, que se denomina "Pensión de jubilación y envejecimiento activo", y que señala que la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será compatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta propia del pensionista si se dan los siguiente requisitos:

2. La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50 por ciento del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista.

No obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100 por ciento.

La pensión se revalorizará en su integridad en los términos establecidos para las pensiones del sistema de la Seguridad Social. No obstante, en tanto se mantenga el trabajo compatible, el importe de la pensión más las revalorizaciones acumuladas se reducirá en un 50 por ciento, excepto en el supuesto de realización de trabajos por cuenta propia en los términos señalados en el párrafo anterior.

Es decir, el autónomo tiene derecho a compatibilizar la pensión de jubilación y el trabajo, en un 50% o en un 100%, en función de si acredita tener contratado al menos un trabajador por cuenta ajena.

Por el contrario, en el caso de aquellos autónomos que están incluidos en el RETA por su condición de administradores de una empresa con forma de sociedad, los conocidos como "autónomos societarios", la respuesta no era, ni mucho menos, tan clara.

Para el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y para algunas Sentencias, aunque el autónomo societario está incluido en el RETA, nunca puede cumplir el requisito de tener contratado al menos a un trabajador por cuenta ajena porque lo contrata la sociedad, que tiene su propia personalidad jurídica. En consecuencia, para el INSS, al autónomo societario solo puede reconocérsele la compatibilidad en un 50%; pero no en el 100%.

Sin embargo, esta postura del INSS no es aceptada ni compartida por algunos autónomos societarios, que han cuestionado la misma ante los Juzgados.

Y sobre la cuestión ya se ha pronunciado el Juzgado de lo Social Nº 3 de Oviedo, en Sentencia del 18 de Julio de 2018, en la que el demandante, incluido en el RETA por su condición de Administrador de una S.L., solicita que se le reconozca la compatibilidad del 100% de la pensión, porque la S.L. tiene contratados a tres trabajadores por cuenta ajena.

El criterio de esta Sentencia, favorable para el autónomo societario, ha sido compartido por alguna Sentencia de los Tribunales Superiores de Justicia, como por ejemplo, la STSJ de Galicia, Sala de lo Social, de 28 de Mayo de 2019, que reconoce la compatibilidad del trabajo con el 100% de la pensión al autónomo societario que tenga contratado a un trabajador en una sociedad respecto de la que el trabajador autónomo ostente su control efectivo en los términos del artículo 305 TRLGSS.

Sin embargo, la cuestión sobre la posibilidad de compatibilizar el trabajo y el 100% de la pensión de jubilación en el caso de los autónomos societarios, ha llegado al Tribunal Supremo.

Para el TS, el debate consiste en dilucidar si un autónomo societario tiene derecho a percibir la pensión de jubilación compatible con el trabajo en la cuantía del 100 por ciento.

El INSS y la TGSS recurren en casación y denuncian la infracción del art. 214.2, párrafo 2º en relación con el art. 305.1 y 2.b) de la Ley General de la Seguridad Social. La parte recurrente alega que la demandante no reúne los requisitos legales para percibir la pensión de jubilación activa en la cuantía del 100% de la pensión.

Sin perjuicio de recomendar la lectura completa de la Sentencia, destacamos que el TS señala que la diferencia entre el autónomo societario y el que ejerce su actividad actuando como persona física, denominado "autónomo clásico" por el preámbulo de la Ley 20/2007, afecta a su responsabilidad patrimonial.

Estos últimos responden de sus deudas con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1911 del Código Civil). Por el contrario, el citado consejero o administrador de una sociedad mercantil se beneficia de la limitación de la responsabilidad societaria, que en principio no afecta a su patrimonio personal, sin que él suscriba contrato alguno con ningún trabajador (en todo caso, lo suscribe representando a la empresa).

En consecuencia, según el TS...

Si el autónomo societario quiere disfrutar de la compatibilidad plena entre pensión e ingresos, deberá desarrollar una actividad por cuenta propia actuando como persona física y no a través de una sociedad mercantil. No cabe que se pretenda actuar bajo el amparo de una sociedad mercantil, con personalidad jurídica propia, para lo que es favorable (la limitación legal de responsabilidad para los socios o partícipes); y soslayarlo para lo que pueda ser desfavorable.

Y, a mayor abundamiento, si la empresa es una sociedad mercantil, el empleador es la persona jurídica y no sus consejeros o administradores. La sociedad tiene una personalidad jurídica diferenciada con responsabilidad limitada. La titularidad de las relaciones laborales concertadas por la sociedad le corresponde a ésta, ostentando por ello la posición de empleadora, no a sus consejeros, administradores sociales o socios, por lo que no se cumple el citado requisito legal. La tesis contraria supondría ignorar la existencia de la persona jurídica.

Finalmente, señala el TS que la finalidad de la medida es favorecer la conservación del nivel de empleo, es decir, que no se destruya empleo por el mero hecho de jubilarse el empleador.

Sin embargo, si se trata de un empleador que tiene la condición de persona jurídica, la extinción de su personalidad jurídica es ajena a la jubilación de sus consejeros y administradores sociales; y dicha jubilación en nada afecta a los trabajadores de la empresa, cuyos vínculos laborales se concertaron con una persona jurídica.

La compatibilidad plena de la pensión de jubilación en la cuantía del 100% con la actividad por cuenta propia constituye una excepción a la regla general de incompatibilidad del disfrute de la pensión de jubilación con el trabajo del pensionista (art. 213.1 de la LGSS), lo que impide que pueda interpretarse extensivamente.

En consecuencia:

La normativa vigente en la actualidad impide que los trabajadores autónomos que ocupan cargos de consejeros o administradores de una sociedad capitalista puedan continuar desempeñando dicha actividad en iguales términos antes y después de su jubilación, sin efectuar ellos mismos contratación alguna por cuenta ajena, ni aplicar ninguna otra fórmula de fomento de empleo, y percibir el 100% de su pensión de jubilación activa.

Y añade el TS que ello no quebranta el principio de igualdad del art. 14 de la Constitución entre los autónomos societarios y los autónomos que no han constituido una sociedad porque no son términos de comparación homogéneos ya que ni la jubilación del actor, que es autónomo societario, afecta al empleo; ni ostenta la condición de empleador, que tiene la mercantil; ni responde con su patrimonio personal de las deudas salariales y de Seguridad Social derivadas de los trabajadores contratados por la empresa; a diferencia de lo que sucede con los autónomos que desarrollan su actividad actuando como persona física.