Boletín semanal

Boletín nº26 29/06/2021

CONSULTAS FRECUENTES

¿Cómo se calcula la indemnización de despido de un trabajador que ha estado en ERTE?.

Antonio Millán - Abogado, Departamento Laboral de Supercontable.com - 28/06/2021

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En otros comentarios publicados en SuperContable hemos abordado, desde múltiples vertienes, la relación entre ERTEs y despidos, tratando de dar respuesta a las dudas que se planteaban a nuestros clientes y usuarios.

Y, precisamente a causa de una duda que nos ha planteado una de nuestras clientas, y que ha llegado a nuestro departamento jurídico, nos hemos dado cuenta de que hay un aspecto del binomio "despido-ERTEs" que no habíamos tratado en detalle.

Nos estamos refiriendo a la cuestión del cálculo de la indemnización de despido de un trabajador que ha estado en ERTE, ya sea de suspensión y/o de reducción, y que después se le despide.

El caso es el siguiente...

Una trabajadora está en una empresa un periodo en ERTE de suspensión y después en un ERTE de reducción.

Ahora, una vez finalizado el periodo de mantenimiento de empleo, para no tener que devolver las exoneraciones aplicadas, la empresa lleva a cabo un despido disciplinario, pero sabiendo que puede ser declarado improcedente.

Cuando va a realizar el cálculo de la indemnización se plantea si debe tenerse en cuenta el tiempo que la trabajadora ha estado en ERTE de supensión y si, a efectos del salario, debe tenerse en cuenta el percibido durante el ERTE de reducción de jornada o si, por el contrario, se el debe abonar la indemnización de 33 días por año trabajado al 100% de su jornada habitual y salario anteriores al ERTE como si no hubiera estado en el mismo.

Nuestra cliente argumentaba que si cuando un trabajador está en ERTE no devenga los salarios (o no lo hace en su totalidad, si es un ERTE de reducción), y tampoco genera vacaciones ni pagas extras por el periodo de ERTE de suspensión, sería lógico pensar que en el caso de la indemnización se habría de aplicar el mismo criterio.

Sin embargo, en este caso no se aplica el mismo criterio.

Es cierto que en toda la regulación aprobada con motivo de los ERTEs por COVID no se ha tratado esta cuestión, pero la cuestión del despido tras un ERTE si fue abordada por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 27 de Junio de 2018, dictada en el Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2655/2016.

En esta sentencia el TS determina que el salario a considerar a efectos del despido tras un ERTE es el correspondiente a la jornada completa, no a la reducida por la jornada parcial durante el ERTE.

La sentencia considera que la medida de reducción de jornada durante el ERTE es una medida que obedece a iniciativa e interés primordial de la empresa, teniendo la reducción un carácter transitorio frente a la naturaleza indefinida de la relación que el despido frustra.

ConclusionSegún el TS, el salario que debe tenerse en cuenta como módulo indemnizatorio a efectos de la indemnización por despido improcedente cuando el trabajador está afectado por una reducción de jornada acordada en un ERTE, es el correspondiente a la jornada completa, para evitar el fraude de ley que supondría instrumentar la reducción para abaratar un futuro despido.

Por ello, el Alto Tribunal, con cita de su doctrina recogida en la STS de 30/06/11 señala que es contrario al principio de buena fe aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral; y considera que dicha doctrina también es aplicable en los supuestos de reducción de jornada a consecuencia de un ERTE, haya sido o no pactada la medida colectiva

Las razones son varias:

  1. la medida obedece a iniciativa e interés primordial de la empresa, siquiera ello comporte -a la postre- también un beneficio para el futuro del colectivo de trabajadores, coadyuvando al mantenimiento de los niveles de empleo;
  2. la reducción tiene carácter transitorio frente a la naturaleza indefinida de la relación que el despido frustra;
  3. admitir como módulo salarial la retribución correspondiente a la jornada reducida propicia innegablemente el fraude de ley, en tanto que consentiría la instrumentación de la reducción de jornada como antesala para el final abaratamiento del despido;
  4. y la justicia material de la precedente solución resulta palmaria en los supuestos -como es el caso- en que se trate de un despido declarado improcedente, pues la ilegitimidad de esta medida -por eso se hace la declaración de improcedencia vendría a incidir sobre el patrimonio de un trabajador previamente afectado con la medida -ajustada a Derecho, pero innegablemente gravosa- de la reducción operada por el ERTE, de forma que no se presenta razonable que tras el sacrificio de la reducción salarial el trabajador se vea perjudicado -además- con la posterior minoración indemnizatoria.

Por tanto, a la vista de la anterior jurisprudencia, y tratándose de una suspensión del contrato por una causa ajena a la voluntad del trabajador, hemos de entender, por un lado, que el tiempo de suspensión del contrato de trabajo en ERTE computa a efectos de antigüedad, y, por otro lado, el tiempo de reducción de la jornada en el ERTE no afecta al cálculo de la indemnización de despido.

En conclusión:

La indemnización a percibir por el despido ha de estar calculada conforme a la jornada a tiempo completo y computando el tiempo de ERTE como antigüedad del trabajador.