STS 2451/2022 - Fecha: 01/06/2022
Nº Resolución: 506/2022   - Nº Recurso: 1568/2019	Procedimiento:Recurso de casación para la unificación de doctrina

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: ROSA MARIA VIROLES PIÑOL
ECLI: ES:TS:2022:2451 - Id Cendoj: 28079140012022100484



    En Madrid, a 1 de junio de 2022.

    Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Evelio representado y asistido por el letrado D. Raúl Muriel Cordón contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 2019 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, en recurso de suplicación nº 1656/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén, en autos nº 509/2017, seguidos a instancias de D. Evelio contra Servicio Público de Empleo Estatal sobre prestación de desempleo.

    Ha comparecido en concepto de recurrido el Servicio Público de Empleo Estatal representado y asistido por el Sr. Abogado del Estado.

    Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.



    PRIMERO.- Con fecha 16 de abril de 2018, el Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "SE DESESTIMA íntegramente la demanda promovida por D. Evelio contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, a quien se absuelve de las peticiones deducidas en su contra."

    SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO.- A D. Evelio , DNI NUM000 , le fue reconocido subsidio de desempleo de nivel contributivo por resolución de fecha 27-3-17. El actor convive con su abuela Dª : Ana según certifica el EXCMO. AYTO. DE LA DIRECCION000 , en la CALLE000 nº NUM001 .

    Con fecha 18-3-15 el actor formalizó contrato de trabajo para la formación y aprendizaje con su madre Dª. Bernarda . El actor es menor de 30 años.

    Con fecha 17-4-17 el Director de la OP Jaén Comarcal, informa de que el actor al ser preguntado sobre el parentesco con la empresaria contestó negativamente. Realizadas comprobaciones sobre dicho extremo, se constató que la empresaria era su madre.

    SEGUNDO.- A consecuencia de ello, con fecha 25-4-17 se comunicó al actor la iniciación de proceso de revisión con propuesta de revocación del mismo.

    Con fecha 26-5-17 recayó resolución revocatoria de la de 27-3-17 declarando la percepción indebida de la prestación por importe de 221,74, en el periodo 18-3-17 a 30-3-17.

    TERCERO.- Disconforme con dicha resolución el actor formuló reclamación previa el 23-6-17, recayendo resolución desestimatoria con fecha 30-6-17. No se han desvirtuado los hechos contenidos en la resolución impugnada."

    TERCERO.- Contra la anterior sentencia, la representación letrada de D. Evelio formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, dictó sentencia en fecha 7 de marzo de 2019, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Evelio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha 16 de abril de 2.018, en Autos núm. 509/17, seguidos a instancia de Evelio , en reclamación sobre DESEMPLEO, contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida."

    CUARTO.- Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, la representación letrada de D. Evelio interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Extremadura, de fecha 10 de octubre de 2017, rec. suplicación 527/2017.

    QUINTO.- Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar procedente el recurso.

    Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 1 de junio de 2022, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.



    PRIMERO.- 1.- Es objeto del presente recurso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, -sede Granada-, de 7 de marzo de 2019 (Rec. 1656/2018) que confirma la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda, revocando el reconocimiento inicial del subsidio de desempleo contributivo y declarando la percepción indebida de la prestación al constatarse que la empresaria que contrató al trabajador era su madre.

    Consta en la sentencia recurrida que al trabajador demandante le fue reconocido el subsidio de desempleo por resolución de 27 de marzo de 2017. El trabajador, que es menor de 30 años, convive con su abuela. El 18 de marzo de 2015 el actor formalizó contrato de trabajo para la formación y aprendizaje con su madre. Al ser preguntado el actor por el parentesco con la empresaria contestó negativamente. El 26 de mayo de 2017 se revocó la resolución de 27 de marzo declarando la percepción indebida de la prestación.

    2.- La Sala de suplicación, interpretando la Disposición Adicional 10ª de la Ley 20/2007 de 12 de julio del Estatuto del Trabajador Autónomo declara que, sin negar la condición de trabajador por cuenta ajena a los hijos menores de 30 años, con derecho a la acción protectora, excluye expresamente la protección de desempleo.

    Añade la Sala que debe ponderarse además el ocultamiento inicial de los datos por parte del actor y la falta de acreditación de la cotización del empresario por el hijo menor por contingencia por desempleo.

    SEGUNDO.- 1.- Recurre el actor en casación unificadora aportando como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (Rec. 527/2017).

    En el caso de esta referencial, el actor había prestado servicios para su padre en diferentes periodos entre julio de 2009 y el 10 de diciembre de 2016. Cuando solicitó el alta inicial de prestación por desempleo la entidad gestora se la denegó alegando que el periodo de ocupación cotizada en los últimos 6 años incluía cotizaciones que no podían computarse, no alcanzando el mínimo de 360 días por ser hijo del empresario, haber mantenido una relación laboral y tener menos de 30 años. El actor figuraba empadronado en un domicilio desde el 27 de enero de 2012. La sentencia de contraste estima el recurso del demandante interpretando la que califica de poco clara Disposición Adicional 10ª de la Ley 20/2007 de 12 de julio del Estatuto del Trabajador Autónomo, en relación con el preámbulo de la Ley en sentido de que solo están excluidos de desempleo los hijos que convivan con el autónomo, pues la expresión "los mismos" parece referirse a los menores en los que se de esa circunstancia. La sentencia se remite también al art. 1 de la propia Ley 20/2007, así como al art. 12.1 LGSS y a la STS Sala Cuarta de 13 de junio de 2012 (rcud 1628/2011) dictada en relación con los trabajos familiares en los que la presunción iuris tantum de no laboralidad se desvirtúa por la percepción de salario. En el caso decidido está claro para la sentencia de contraste que el domicilio del hijo era distinto al de su padre desde el 27 de enero de 2012 y no lo niega el organismo demandado, sin que tampoco se haya probado fraude de ley para obtener la prestación.

    2.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" {sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)}.

    Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales {sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)}.

    3.- Entre las sentencias comparadas se aprecia la existencia de contradicción, al concurrir los requisitos exigidos por el art. 219 de la LRJS, porque deciden en sentido contrario una cuestión estrictamente jurídica y los supuestos de hechos son sustancialmente iguales.

    En ambos casos los trabajadores eran menores de 30 años contratados por un progenitor autónomo con el que no conviven.

    En ambos casos les es denegada o revocada la prestación por desempleo.

    Las pretensiones son las mismas, la solicitud de la percepción de la prestación por desempleo por cumplir los requisitos legales. También son los mismos los fundamentos alegados, la Disposición Adicional 10ª de la Ley 20/2007 de 12 de julio del Estatuto del Trabajador Autónomo.

    Los fallos son contradictorios ya que la sentencia recurrida desestima la pretensión del trabajador, mientras la referencial estima dicha pretensión al entender que durante el periodo en que no convivieron, ni el trabajador estaba a cargo de su progenitor y se generó la carencia requerida.

    4.- El recurso es impugnado por el Abogado del Estado en la representación que ostenta del SPEE, interesando su desestimación y confirmación de la sentencia recurrida.

    El Ministerio Fiscal emitió informe en el que interesa la estimación del recurso, por considerarlo procedente.

    TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 207 e) de la LRJS, en motivo único de censura jurídica denuncia el recurrente la vulneración de lo dispuesto en la Disposición Adicional 10ª de la Ley 20/2007 del Estatuto del Trabajador Autónomo.

    La cuestión litigiosa ha sido resuelta por esta Sala IV/ TS, entre otras, en sentencia de 24 de marzo de 2021 (rcud. 3951/2018), en la que planteándose la misma cuestión y reiterando doctrina anterior señalábamos: « 2. La DA 10ª de la Ley 20/2007, de 11 de julio establece: "Disposición adicional décima. Encuadramiento en la Seguridad Social de los hijos del trabajador autónomo.

    Los trabajadores autónomos podrán contratar, como trabajadores por cuenta ajena, a los hijos menores de 30 años, aunque convivan con ellos. En este caso, del ámbito de la acción protectora dispensada a los familiares contratados quedará excluida la cobertura por desempleo.

    Se otorgará el mismo tratamiento a los hijos que, aun siendo mayores de 30 años, tengan especiales dificultades para su inserción laboral. (...) 3. Cuestión similar a la ahora planteada referente a la interpretación de la DA 10 de la Ley 20/2007, ha sido resuelta por la sentencia de esta Sala de 12 de noviembre de 2019, recurso 2524/2017, en la que se contiene el siguiente razonamiento: "Primero: Del tenor literal de la norma, primer canon hermenéutico que se ha de aplicar, a tenor de lo establecido en el artículo 3.1 del Código Civil, resulta que se excluye la cobertura por desempleo de los hijos menores de treinta años contratados por los trabajadores autónomos, cuando convivan con él. La dicción del precepto "..., los hijos menores de 30 años, aunque convivan con ellos. En este caso, del ámbito de la acción protectora dispensada a los familiares contratados quedará excluida la cobertura por desempleo ". La frase "en este caso" se refiere a los hijos menores de treinta años que convivan con el trabajador autónomo, ya que la frase "aunque convivan con ellos" precede inmediatamente a "en este caso".

    Segundo: La interpretación contraria conduciría a establecer un trato desigual entre los hijos menores y mayores de treinta años, contratados por el trabajador autónomo como trabajadores por cuenta ajena, ya que los primeros no tendrían derecho a protección por desempleo, en tanto a los segundos se les dispensaría dicha protección. No puede considerarse que constituya una razón objetiva que justifique el trato desigual el que el hijo sea mayor o menor de treinta años. Por el contrario, si que es un dato relevante, que permite justificar la diferencia de trato, el que el hijo conviva o no con su progenitor empleador, ya que tal dato no es baladí pues puede constituir un indicio de dependencia económica.

    Tercero: En la regulación anterior a la introducida por la Ley 20/2007 de 11 de julio, si bien se establecía en el artículo 1.3 e) del ET , que no estaban incluidos en el ET, los trabajos familiares, se admitía la excepción de que estaban incluidos en el ET, si se demuestra la condición de asalariado de quienes lo llevan a cabo, considerándose familiares a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción.

    Por lo tanto, un hijo no conviviente, aunque haya sido contratado por su progenitor, no está excluido del ámbito de aplicación del ET, supuesto en el que se encuentra el recurrente.

    Cuarto: De forma paralela a la regulación precitada del ET, el artículo 12.1 de la LGSS establece: "A efectos de lo dispuesto en el artículo 7.1, no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo".

    La DA 10ª de la Ley 20/2007 se ha limitado a destruir la presunción "iuris tantum" de no laboralidad de la relación existente entre el hijo y el trabajador autónomo que le contrata cuando convive con él, pero en nada ha alterado la situación contemplada en el artículo 1.3 e) del ET respecto a la existencia de relación laboral, tanto en los supuestos de convivencia si se demuestra la condición de asalariado del familiar, como en los supuestos de no convivencia, en los que no existe la presunción de que dicha relación es la de "trabajos familiares".» CUARTO.- 1.- Doctrina de aplicación al supuesto ahora examinado dada su identidad y que ha de mantenerse por razones de seguridad jurídica y porque no han aparecido datos nuevos que conduzcan a un cambio jurisprudencial.

    Por cuanto antecede, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Raúl Muriel Cordón, en nombre y representación de D. Evelio , en tanto que concurren las circunstancias que posibilitan el acceso a la prestación de desempleo denegada ya que nos encontramos en el supuesto de un hijo menor de 30 años, no conviviente (según se constata acreditado), contratado por su progenitor, afiliado al RETA, por lo que no está excluido del ámbito de aplicación del ET, lo que determina, como ya se ha adelantado, la estimación del recurso formulado.

    Como hemos afirmado, dicha solución es absolutamente respetuosa con los postulados constitucionales ya que supone que el acceso a la prestación de desempleo no resulta subordinado al requisito de que el solicitante, hijo de una persona trabajadora afiliada al RETA, sea mayor o menor de treinta años, lo que supondría una discriminación por razón de edad, sino que, partiendo del hecho de que es menor de treinta años, se le reconoce el derecho a la citada prestación en el supuesto de que no conviva con su progenitor, denegándosele en caso contrario, y en el caso, consta que convive con su abuela (sin que se constate indicio alguno de fraude, pues lo contrario comportaría distinto pronunciamiento).

    El requisito de la convivencia se erige así en la piedra angular que, cumplidos los restantes requisitos, disciplina la concesión de la prestación, exigencia no contraria a la Constitución ya que es un factor relevante para determinar la existencia de una especial relación y, en su caso dependencia, tal y como resulta del artículo 1.3 e) del Estatuto de los Trabajadores y 12 de la Ley General de la Seguridad Social. Por otra parte tal requisito es tenido en cuenta por la Ley General de la Seguridad Social para la concesión de numerosas prestaciones, como pueden ser las prestaciones en favor de familiares, ex artículo 226 de la LGSS.

    Sin que proceda pronunciamiento sobre las costas ( art. 235 LRJS).



    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

    1.- Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Raúl Muriel Cordón, en nombre y representación de D. Evelio , frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede Granada- el 7 de marzo de 2019, recurso número 1656/2018, que resolvió desestimando el recurso del demandante -ahora también recurrente-, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Jaén el 16 de abril de 2018, autos número 509/2017, seguidos a instancia de D. Evelio contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en reclamación por desempleo.

    2.- Casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar el recurso de tal clase interpuesto por D. Evelio , revocando la sentencia de instancia, y estimando la demanda se deja sin efecto la Resolución impugnada de 30/06/2017.

    3.- Sin costas.

    Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.