STS 3051/2010 - Fecha: 28/04/2010
Nº Resolución: 3051/2010 - Nº Recurso: 3494/2009	Procedimiento: SOCIAL

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: MARIANO SAMPEDRO CORRAL
Id Cendoj: 28079140012010100342
Voces: PRESTACIÓN POR DESEMPLEO, FRAUDE DE LEY, CONTRATO PARA OBRA O SERVICIO DETERMINADO, TRABAJO FIJO DISCONTINUO, RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL (SEGURIDAD SOCIAL)

Resumen: RCUD. Desempleo. Responsabilidad de la empresa. Fraude de ley en la contratación. Contratos sucesivos de obra o servicio. Relación contractual fija-discontinua. Reintegro de prestaciones. Necesidad de perjuicio a la entidad gestora. Reitera doctrina.


   
    En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil diez.

     Vistos los presentes autos, pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación para la UNIFICACION DE DOCTRINA, interpuesto por el Letrado Ignacio Sampere Villar , en nombre y representación de ASESORÍA LINGUÍSTICA THAMESIS, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 6 de abril de 2.009, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de Suplicación núm. 5677/2008, interpuesto por Asesoría Linguística Thamesis S.A. contra la sentencia dictada en fecha 8 de abril de 2008, por el Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid en los autos núm. 868/2007 seguidos a instancia de Servicio Público de Empleo Estatal, sobre desempleo. Es parte recurrida Pedro Antonio y Servicio Público de empleo.

    Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Sampedro Corral ,



    PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid, contenía como hechos probados: "Primero.- El demandante es el Servicio Público de Empleo plantea esta demanda con base en lo establecido en el art. 145.bis de la LPL y solicita que "previa contatación del abuso o fraude en la reiterada contratación temporal por parte de la empresa demandada, se declare que la misma es responsable del abono de las prestaciones por desempleo percibidas por Don Pedro Antonio y se condene a las empresas demandadas a la devolución al Servicio Público de Empleo Estatal de las prestaciones percibidas por el trabajador junto con las cotizaciones correspondientes que suponen un importe de 3.862'87 euros.-

    SEGUNDO.- La empresa demandada Asesoría Lingüística Thamesis S.L., dedicada a la actividad de Academia, ha venido realizando sucesivamente contratos temporales al trabajador citado Sr. Pedro Antonio ; a la finalización de dichos contratos el trabajador ha percibido prestaciones por desempleo coincidiendo con épocas de vacaciones, para la continuación volver a ser contratado por la empresa demandada, siempre con carácter temporal en la modalidad de obra o servicio determinado, realizando las funciones de profesor de inglés.

    TERCERO.- El trabajador citado presenta su última solicitud de prestación por desempleo, nivel contributivo, en la oficina de prestaciones de Atocha el 2-7-2007, siéndole reconocida por un periodo de 240 días , desde el 30-6-2007 al 29-02-08; conforme con una base reguladora de 40'26 euros días, en cuantía parcial del 58'80%. Al objeto de acreditar su situación legal de desempleo justificó la finalización del contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de obra, a tiempo parcial desde el 6-10-06 al 30-06-07.

    CUARTO.- En cuatro años anteriores a esta solicitud el Sr. Graham ha venido prestando servicios contratos de duración determinada en la modalidad de obra o servicio a tiempo parcial como profesor para dicha empresa en diversos periodos: desde el 16.04.2001 al 31.08.2001, desde el 05.09.2001 a 28.06.2002, desde el 16.09.2002 al 31.07.2003, desde el 1.09.2003 al 30.06.2004, desde el 01.09.2004 al 30.06.2005, desde el 2.09.2005 al 30.06.2006, desde el 6.10.2006 al 29.06.2007 y desde el 3 de septiembre de 2007, fecha desde la que, actualmente se encuentra trabajando.

    QUINTO.- Tras el cese, el 30 de junio de 2004, con fecha 13 de julio de 2004, solicitó prestación que el fue reconocida por la entidad gestora, con efectos 1 de julio de 2004, conforme a una base reguladora de 30,14 euros/días y base de contingencias comunes de 30'47 euros/día, por un periodo de 60 días, en cuantía parcial de 57'30%, percibiendo la citada prestación desde el 1 de julio al 30 de agosto de 2004, fecha en la que se suspende la citada prestación, por colocación en la citada empresa con fecha 1 de septiembre de 2004.

    SEXTO.- De septiembre 2004 a 30 junio 2005, mantuvo el trabajador relación laboral, con la empresa Asesoría Lingüística Thamesis S.L., con contrato de duración determinada, a tiempo parcial y con la misma categoría.

    Tras el cese en la relación laboral, la trabajadora solicitaba el derecho a la prestación por desempleo, con fecha 13 de julio de 2005, que le fue reconocida con efectos del día 1 de julio de 2005, conforme a una base reguladora de 30'14 euros día y por un periodo de 61 días, percibiendo la citada prestación desde el 1 de julio de 2005 al 1 de septiembre de 2.005, fecha en la que se suspende la prestación, pues el 2 de septiembre de 2005, nuevamente comenzó a trabajar para la misma empresa. Percibiendo, un total de 61 días de prestación, por la cantidad de 1008'30 euros, y por el citado periodo el Servicio Público de Empleo Estatal cotizó por la trabajadora un total de 301'40 euros.

    SÉPTIMO.- Posteriormente, vuelve a prestar servicios para la misma empresa, desde el 2 de septiembre de 2005 al 30 de junio de 2006, con contrato de duración determinada y con la misma categoría, con jornada parcial. Tras el cese en la relación laboral, el trabajar solicita reanudación de prestación por desempleo con fecha 3 de julio de 2006, percibiendo la citada prestación desde el 1 de julio de 2006 al 29 de agosto de 2006, volviendo a incorporarse en la misma empresa el 6 de octubre de 2006, en idénticas condiciones laborales Percibiendo, la prestación por 59 días, por importe de 974'34 euros y por el citado periodo el Servicio Público de Empleo Estatal cotizó por el trabajador un total de 291'52 euros.

    OCTAVO.- Vuelve a trabajar para la misma empresa, desde el 6 de octubre de 2006 al 30 de junio de 2007 contrato de duración determinada y con la misma categoría, con jornada parcial. Tras el cese en la relación laboral, el trabajador solicita la prestación por desempleo con fecha 2 de julio de 2007 al 2 de septiembre de 2007. Posteriormente, vuelve a trabajar para la empresa ASESORIA LINGÜÍSTICA THAMESIS S.L., desde el 3 de septiembre de 2007, en virtud de contrato de duración determinada, con la misma categoría y a tiempo parcial.

    NOVENO.- El organismo demandado reclama a la empresa las cantidades percibidas por el actor en concepto de prestaciones por desempleo y cotizaciones en los periodos y cuantías que se especifican: Periodo de prestación Cuantía Líquida Cotización 1.7.2004 a 30.8.2004 990,86 ê 296'45 ê 1.7.2005 a 1.9.2005 1008'30 ê 301'40 ê 1.7.2006 a 29.8.2006 974'34 ê 291'52 ê TOTAL 2.973,50 ê 889'37 ê

    DÉCIMO.- En los contratos de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, suscrito por el trabajador y la empresa en la modalidad de obra y servicio determinado por un periodo de duración del 1-9-04 al 30.6-05; y de 2-9-05 al 30-6-06 en la cláusula quinta de dichos contratos se especifica que "se celebra para la realización de la obra o servicio determinado, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa el contrato de duración determinada se celebra "para la impartición de clases durante el año académico"; y en el contrato de trabajo suscrito por una duración de 6-10-06 al 30-6-07, como objeto del mismo se especifica que la realización de la obra o servicio determinado consiste en "impartir clases a nuestros clientes Iberia grupo Flight; Details, Grupo FF, Grupo AF, Grupo RB y en nuestro cliente Grupo &, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa.

    DECIMOPRIMERO.- Es de aplicación los Convenios colectivos V y VI de Enseñanza y Formación no reglada, el primero de aplicación para los años 2003 a diciembre de 2005 publicado en el BOE de 13-02-04 y el segundo de aplicación para los años enero de 2006 a 31-12-09; dichos convenio en su art. 8 b) que se refiere a la contratación por obra o servicio determinado disponen que "contratos para la realización de una obra o servicio determinado: Tienen por objeto la realización de una obra o servicio determinado con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad del centro. El contrato deberá especificar con precisión y claridad el carácter de la contratación e identificar suficientemente el trabajo o tarea que constituya su objeto. La duración del contrato será la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio. A los efectos de la aplicación del párrafo anterior, el contrato de trabajo por obra o servicio determinados queda identificado y será válida cuando las empresa de enseñanza afectadas por este convenio suscriban acuerdos con terceros -tanto empresas privadas de cualquier orden como instituciones y administraciones públicas de cualquier ámbito- para prestarles servicios o cursos de enseñanza y contratación a trabajadores para desarrollar actividades relacionadas con la prestación de los servicios derivados de dichos contratos o acuerdos.

    La identificación o supuesto de contratación por obra o servicio, descrita en le párrafo anterior, se entiende sin perjuicio de cualquier otra aplicación o utilización de dicha modalidad de contratación laboral permitida legalmente. Al finalizar este contrato el trabajador tendrá derecho a percibir la indemnización económica que le corresponda a la legislación vigente.

    DECIMOSEGUNDO.- La empresa demandada suscribió con empresas privadas y organismos públicos acuerdos de colaboración para la impartición de cursos de inglés tal como consta acreditado en autos la documental aportada por la empresa demandada (folios 31 a 85 de la documental aportada por dicha empresa).
    DECIMOTERCERO.- La Inspección de Trabajo en 22-3-06 levantó diligencia en el Libro de visitas de la empresa en la que en relación con el art. 15.1 a) del ET y 8 en los contratos de obra o servicio determinado se especifiquen los elementos señalados de la contratación y se identifiquen suficientemente el trabajo o tarea que constituya su objeto; y en materia de prevención de riesgos se requiere a la empresa para que forme e informe a los trabajadores sobre los riesgos laborales.

    DECIMOCUARTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Procede estimar la demanda planteada por el Servicio de Empleo Estatal, contra la empresa Asesoría Lingüística Thamesis S.L. y citado el trabajador Sr. Pedro Antonio de reclamación de derecho y cantidad, declara fraude de ley en la reiterada contratación temporal de los contratos suscritos por parte de la empresa demandada a que abone al Servicio Público de Empleo Estatal las prestaciones de desempleo percibidas por el trabajador y correspondientes a los periodos de prestación del 1--7-04 al 30-8-04, del 1-7-05 y 1-7-06 al 29-8-06 en al cuantía de 2973'50 euros y las cotizaciones realizadas en esos periodos por importe de 889'87 euros, con absolución del trabajador citado".

    SEGUNDO.- La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. Ignacio Sampere Villar, en nombre y representación de ASESORÍA LINGUÍSTICA THAMESIS S.A., contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid en sus autos número 868/2007, seguidos a instancia de Servicio Público de Empleo Estatal frente a Asesoría Linguística Thamesis S.L., Pedro Antonio , en reclamación por desempleo reintegro de prestación por la empresa por abuso o fraude en reiteración de contratación laboral, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia".

    TERCERO.- La parte recurrente considera como contradictoria/s con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 26 de diciembre de 2.007, en el recurso 4831/2006, habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.

    CUARTO.- El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 19 de octubre de 12.009 . En él se alega como motivo de casación: Al amparo de los art. 217, 22 y demás concordantes de la L.P.L ., por existir contradicción sobre la interpretación del art. 145 bis del Texto Refundido de la L.P.L.

    QUINTO.- Por providencia de esta Sala dictada el 21 de enero de 2010 , se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno.

    SEXTO.- Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el catorce de abril de 2010.



    PRIMERO.- Según resulta de la sentencia recurrida, el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) interpuesto demanda, solicitando al amparo de lo establecido en el art. 145.bis de la Ley de Procedimiento Laboral "que previa constatación del abuso o fraude en la reiterada contratación temporal por parte de la empresa demandada, se declare que la misma es responsable del abono de las prestaciones por desempleo percibidas por DON Pedro Antonio y se condene a las empresas demandadas a la devolución al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL de las prestaciones percibidas por el trabajador junto con las cotizaciones correspondientes que suponen un importe de 3.862,87 euros".

    2. La empresa demandada Asesoría Lingüística Thamesis SL, dedicada a la actividad de Academia, ha venido realizando sucesivamente contratos temporales con el trabajador citado antes mencionado; a la finalización de dichos contratos, el trabajador ha percibido prestaciones por desempleo, que coincidían con el periodo de vacaciones, para luego volver a ser contratado por la citada empresa, siempre con carácter temporal bajo la modalidad de obra o servicio determinado, realizando las funciones de profesor de inglés.

    Dicho trabajador realizó su última solicitud de prestación por desempleo, nivel contributivo, en la oficina de Prestaciones del Instituto Nacional de Empleo (INEM), reconociéndosele esta prestación por un período de 240 días, desde el 30 de junio de 2.007 al 29 de febrero de 2008, conforme con una base reguladora de 40,26 euros días, en cuantía parcial del 58,80%. Al objeto de acreditar su situación legal de desempleo justificó la finalización del contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de obra, a tiempo parcial desde el 6 de octubre de 2006 al 30 de junio de 2.007.

    3. En los cuatro años anteriores a esta solicitud el trabajador ha prestado servicios en virtud de contratos de duración determinada en la modalidad de obra o servicio a tiempo parcial como profesor para dicha empresa en diversos períodos: desde el 16 de abril de 2001 al 31 de agosto de 2001, desde el 5 de septiembre de 2001 al 28 de junio de 2002, desde el 16 de septiembre 2002 al 31 de julio de 2003 desde el 1 de septiembre de 2003 al 30 de junio de 2004, desde el 01 de septiembre de 2004 al 30 de junio de 2005, desde el 2 de septiembre de 2005 al 30 de junio de 2006, desde el 6 de octubre de 2006 al 29 de junio de 2007, y desde el 3 de septiembre de 2007, a partir de dicha fecha, en la fecha de presentación de la demanda, seguía trabajando, como profesor de inglés, en la misma empresa.

    4. El actor cesó en los referidos contratos temporales pasando a percibir prestación de desempleo en los periodos a que se refieren los hechos probados quinto, sexto y séptimo de la sentencia recurrida y el Organismo demandado reclama a la empresa las cantidades percibidas por el actor en concepto de prestación por desempleo y cotizaciones en los periodos y cuantías que se especifican, en el hecho octavo probado al considerar que la empresa de enseñanza demandada ha incurrido en abuso o fraude en la reiterada contratación temporal; pretensión que fue estimada en instancia y confirmada por la Sala de lo Social al resolver el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia del Juzgado de lo Social. Contra esta última sentencia se interpone el presente recurso en el que se aporta como referencial la sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal de 26 de diciembre de 2007 (Rec. 4831/2006 ).

    5. Un juicio comparativo entre la sentencia impugnada y la aportada para justificar la contradición permite concluir que en el recurso concurre el presupuesto de contradicción exigido por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) pues una cuestión sustancialmente igual en la triple vertiente de hechos, fundamentos y pretensiones entre litigantes en la misma situación jurídica ha sido resuelta con pronunciamientos diferentes en las sentencias que se comparan. Ello es así, porque: a) Aunque la demanda formulada por el SPEE, solicitando el reintegro de prestaciones y cotizaciones por la vía del art. 145 bis LPL , no determina cual es la infracción que se ha cometido en la contratación temporal por obra o servicio determinado a tiempo parcial del demandante, limitándose a señalar, como fundamento de la pretensión ejercitada, el "abuso o fraude en la reiterada contratación temporal por parte de la empresa demandada ", lo cierto es que la sentencia impugnada, confirmatoria de la pronunciada en instancia, considera que el contrato litigioso otorgado con un profesor de inglés debe calificarse de indefinido y por una actividad permanente de la empresa, que comprende todo el año escolar y por ello estima la pretensión del SPEE y condena al empresario al reintegro de las prestaciones y cotizaciones reclamadas, al entender que no debió existir desempleo en los intervalos existentes en los sucesivos contratos temporales; así se dice literalmente (Fundamento de Derecho 5º; párrafo final) que: "Dicho en palabras de la Juzgadora (a quo) es una actividad permanente de la empresa que se lleva a cabo durante todo el año escolar. No es una actividad discontínua, sino continúa y la modalidad de contraste adecuado es la de contrato por tiempo indefinido".

    SEGUNDO.

    La cuestión principal, pues, al resolver en el presente recurso, es especificar, en primer lugar, la naturaleza jurídica del contrato laboral que une a las partes recurrente y recurrida, y, luego, determinar, en su caso, la responsabilidad del empleador en el supuesto de que la calificación otorgada por las partes contratantes no se adecue a la que legalmente hubiera debido hacerse.

    1. En relación a la naturaleza del contrato litigioso la Sala llega a la conclusión -al igual que hizo la sentencia de contraste en un supuesto similar- de que el mismo debe de calificarse de fijo-discontínuo, subsumible en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores .

    En el caso debatido se ha probado que el demandante ha sido contratado en ocho ocasiones para prestar en todas ellas, y prácticamente en las mismas fechas, servicio de enseñanza del idioma inglés en una empresa de enseñanza no reglada; es, pues, evidente que dada la naturaleza cíclica y la homogeneidad de la actividad a desarrollar durante los periodos contratados, la calificación laboral del actor no podía encontrar cobertura legal en el contrato por obra o servicio determinado.

    Ahora bien, el problema es determinar si la contratación debió ser de carácter fijo o de fijo-discontínuo. Al efecto, una reiterada jurisprudencia ha venido declarando que existe un contrato fijo de carácter discontínuo, cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual en intervalos separados, pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad, de modo que como ha afirmado esta Sala (STS de 25 de febrero de 1998 y 8 de noviembre de 2.005 ): "la condición de trabajador fijo discontínuo... responde a las necesidades normales y permanentes e la empresa -de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanza la totalidad de la jornada anual". Y ello es lo que ocurre tanto en el supuesto de autos, como en la sentencia "contraria", en los que nos encontramos ante el desempeño de un puesto de trabajo de un profesor de inglés durante un proceso de diez o nueve meses al año, sin que se haya acreditado que exista actividad durante todo el año. Es cierto que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 6 de octubre de 2006 , que fue objeto del recurso de casación desestimado por la sentencia de contraste, basó, fundamentalmente su decisión (Fundamento de Derecho Primero, párrafo final de la sentencia de contraste) en el hecho expreso de que "no consta que la empresa, en los periodos no trabajados por el codemandado -tres meses cada año- tuviera alguna actividad", pero esa misma conclusión se alcanza implícitamente de los hechos probados de la sentencia impugnada; y, aún más, esta misma resolución, parece referirse a otros periodos de inactividad anual cuando declara en el hecho probado decimosegundo que: "la empresa demandada suscribió con empresas privadas y organismos públicos acuerdos de colaboración para la impartición de cursos de inglés, tal como consta acreditado en autos... (folios 31a 85 de la documental aportada por dicha empresa)".

    2. Entrando ya a conocer del problema de determinar si la irregularidad en la contratación realizada por el empleador: contrato temporal por servicio determinado, en lugar del procedente ex lege, fijo-discontinuo, debe producir el efecto de reintegro de prestaciones, a que se refiere el artículo 145 bis LPL , la respuesta debe ser negativa, conforme ha resuelto la sentencia de contraste, que sigue la doctrina anterior de esta Sala de 10 de octubre de 2007 (Rec. 3782/2006 ) y ha sido continuada pacíficamente por otras posteriores (por todas, STS de 14 de mayo de 2008, Rec. 1829/2007 ), a cuya doctrina ha de estarse por un elemental principio de seguridad jurídica (art. 9 de la Constitución española) acorde, también, con la naturaleza y significado del presente recurso. A tenor de esta doctrina: "la incorporación del artículo 145 bis a la Ley de Procedimiento Laboral por la Ley 45/2002 de 12 de diciembre "de medidas urgentes a la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad" no ha convertido a la entidad gestora del desempleo, ahora Servicio Público de Empleo Estatal (antes INEM) en una especie de custodio o garante de la legalidad de la contratación laboral en general.

    Nada explica la Ley en su exposición de motivos sobre cual ha sido la razón que le ha llevado a implantar esta modalidad procesal. Pero es evidente que la decisión de crearla no ha sido la de legitimar a la Entidad Gestora del desempleo para impugnar todos los contratos temporales abusivos o concertados en fraude de ley, al margen de las consecuencias que puedan tener respecto de la prestación de desempleo.

    El objetivo, parece claro, es menos ambicioso y está en sintonía con el general que persigue dicha Ley. Y ha sido proporcionar a la Entidad un instrumento eficaz para combatir exclusivamente las actuaciones empresariales -- y de ahí que las consecuencias de las sentencias condenatorias no alcancen nunca al trabajador que percibió indebidamente las prestaciones (art. 145 bis.1 ) -- que le hayan irrogado un perjuicio; es decir, siempre y cuando los reiterados contratos temporales fraudulentos o abusivos hayan dado lugar a que el trabajador obtenga unas prestaciones de desempleo a las que no hubiera tenido derecho de haberse celebrado los contratos bajo las previsiones de la norma legal que se ha tratado de eludir (art. 6. 4 del Código Civil ). En esta misma línea de reconocer facultades a las Entidades Gestoras para combatir, no ya situaciones de connivencia entre empresa y trabajador para adquisición fraudulenta de prestaciones, sino incluso la existencia de "errores no deliberados de calificación en el tipo de contrato de trabajo celebrado, equivocaciones que pueden ser incluso frecuentes cuando las modalidades contractuales son próximas" siempre y cuando con éstos se haya conseguido obtener prestaciones indebidas, se ha manifestado ya esta Sala en su sentencia de 29-1-02 Rec. 704/01 ).

    En definitiva, la pretensión de condena empresarial al reintegro ejercitada vía art. 145.bis.1 únicamente podrá encontrar favorable acogida, cuando la contratación fraudulenta o abusiva haya ocasionado un perjuicio a la Entidad Gestora al haber abonado unas prestaciones de desempleo que conforme a ley no estaba obligada a satisfacer; en caso contrario, la empresa deberá ser absuelta".

    (Fundamento de derecho sexto).

    "De lo dicho se deriva que el éxito de una demanda como la interpuesta está condicionado, no tanto a la demostración de las posibles irregularidades de los contratos, sino a que éstas generaron una indebida percepción de prestaciones de desempleo. Con la consecuencia de que el examen de la relación entre el trabajador y las prestaciones reclamadas no constituye una cuestión ajena al debate, como se sostiene en el escrito de impugnación, sino parte esencial del mismo. Pues si queda de manifiesto que el trabajador también habría tenido derecho a desempleo si en lugar de suscribir el contrato concertado, supuestamente abusivo o fraudulento (aquí, el de obra o servicio determinado por tiempo coincidente con el curso escolar), hubiera suscrito el que legalmente correspondía según la norma eludida, es evidente que las posibles irregularidades de los contratos serían irrelevantes a los efectos discutidos, puesto que ningún perjuicio habrían causado a la Entidad Gestora al estar también obligada a abonar las prestaciones correspondientes al contrato que legalmente correspondía.

    La aplicación de la anterior doctrina al caso, conduce a la estimación del recurso de la empresa. Ya hemos dicho que los contratos para obra o servicio determinado de carácter anual suscritos no se ajustaban a la legalidad, al no existir la necesaria adecuación temporal entre la duración de dichos contratos y la de la contrata del servicio de comedor.

    Ahora bien, el contrato que debió suscribirse entre las partes para tal situación era el de obra o servicio determinado (de duración incierta como ocurre en todas las obras o servicios, y de modo especial en las contratas cuya duración depende de la voluntad de la empresa que la adjudica) y a tiempo parcial.

    Este habría sido el ajustado a la ley, puesto que el artículo 15.8 ET , lo autoriza para la realización de una actividad discontinua que se repite en fechas ciertas (y la actividad del comedor se repite todos los años a lo largo de todo el curso escolar) y el art. 12.2 del propio Estatuto permite su concertación por duración determinada en los supuestos en los que legalmente se permita la utilización de esta modalidad de contratación". (Fundamento de Derecho Séptimo).

    "Tal tipo de contrato genera en los periodos de inactividad derecho a desempleo, de acuerdo con la doctrina unificada que sentó esta Sala en sus sentencias de 5-2-03 Rec. 2361/02) y 29-9-04 Rec. 6032/03 ) al interpretar el artículo 208.4 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción anterior a las reformas operadas por el Real Decreto Ley 5/2002 y la Ley 45/2002 (que finalmente incluyó en dicho precepto una precisión, "en los periodos de inactividad productiva", que ya había hecho la doctrina unificada) y, por supuesto, a la introducida por el Real Decreto-Ley 5/2006 conforme a la cual "las referencias a los fijos discontinuos del Titulo III de esta Ley y de su normativa de desarrollo incluyen también a los trabajadores que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas".

    Dichas sentencias se dictaron en relación con los fijos discontinuos, pero su doctrina es claramente de aplicación a los contratos a tiempo parcial dada la identidad de las situaciones a proteger, que finalmente ha venido a reconocer el Real Decreto-Ley 5/2006 como acabamos de ver. Se desprende así también de la Disposición Adicional Séptima , regla cuarta, de la Ley General de la Seguridad Social que establece, en cuanto a la protección por desempleo, que las reglas para los fijos discontinuos son también de aplicación a los contratos a tiempo parcial y del art. 1 del Real Decreto 1131/2002, de 31 octubre , citado por la sentencia recurrida, que contiene análoga previsión.

    Siendo ello así, es claro que la decisión empresarial al optar por el contrato para obra o servicio determinado, y al margen de que hubiera sido o no errónea o deliberada, no ha generado ningún derecho a desempleo nuevo o distinto del que hubiera correspondido de haberse suscrito el adecuado contrato a tiempo parcial; y por consiguiente a la trabajadora no ha existido un lucro indebido de prestaciones imputable a la actuación de la empresa, ni por ende, un perjuicio real para la Entidad Gestora. Por ello la empresa debe ser absuelta de la pretensión deducida en su contra por el Servicio Publico de Empleo Estatal (antes INEM), como con todo acierto entendió la sentencia referencial". (Fundamento de Derecho Octavo).

    TERCERO. En virtud de lo expuesto, y de conformidad igualmente con el dictamen del Ministerio Fiscal, procede estimar el presente recurso y casar y anular la sentencia recurrida. Ello conduce a resolver la cuestión litigiosa en los términos planteados en suplicación, lo que implica la estimación del recurso de tal naturaleza formulado por la empresa demandada, la revocación de la sentencia de instancia y la absolución de la empresa de la pretensión frente a la misma formulada. Sin costas y con devolución a la empresa de las cantidades depositadas para recurrir en suplicación y casación y las consignadas o avaladas para asegurar la ejecución de la sentencia. Sin costas.

    Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.



    Estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Ignacio Sampere Villar, en nombre y representación de ASESORÍA LINGUÍSTICA THAMESIS, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 6 de abril de 2.009, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de Suplicación núm. 5677/2008, interpuesto por Asesoría Linguística Thamesis S.A.    contra la sentencia dictada en fecha 8 de abril de 2008, por el Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid ; y en su virtud casamos y anulamos la sentencia recurrida. Ello conduce a resolver la cuestión litigiosa en los términos planteados en suplicación, lo que implica la estimación del recurso de tal naturaleza formulado por la empresa demandada, la revocación de la sentencia de instancia y la absolución de la empresa de la pretensión frente a la misma formulada. Sin costas y con devolución a la empresa de las cantidades depositadas para recurrir en suplicación y casación y las consignadas o avaladas para asegurar la ejecución de la sentencia.

    Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional correspondiente, con la certificación y comunicación de esta resolución.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

        PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Mariano Sampedro Corral hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.