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STS 30/03/2002. Apropiación indebida. No existe delito de estafa por no darse el requisito de engaño

ST del 30 de marzo de 2002



    Número Resolución:   78/2002.
    Fecha Resolución:    30 de marzo de 2002.
    Número Recurso:      902/2000.
    Sala:                Sala de lo Penal.
    Procedimiento:       Recurso de Casación.
    Ponente:             D. Gregorio García Ancos.
    Asunto:              Apropiación indebida.- No existe
                         delito de estafa por no apreciarse el
                         requisito del engaño.- Intervención
                         mínima del derecho Penal.- En este
                         caso se trata de cuestiones civiles.


    En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil dos.


    En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la acusación particular, D. Jose Luis, "DIRECCION006" y "DIRECCION007". contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, que absolvió a Diego, y otros, del delito de estafa y societarios; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y los citados encausados representados por la Procuradora Sra. Dña. Consuelo Rodríguez Chacón y estando representados dichos recurrentes por la Procuradora Sra. Dña. María José Barabino Ballesteros.




                    I. ANTECEDENTES



    1.- El Juzgado de Instrucción número dos de Linares, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 32/99, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Jaén, que con fecha siete de febrero de dos mil, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:


    "PRIMERO.- APARECE PROBADO Y ASI EXPRESAMENTE SE DECLARA, valorando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral que la sociedad DIRECCION000), con domicilio social en la AVENIDA000 número NUM000, de Linares, (Jaén), se constituyó el 13 de octubre de 1.989 con un capital social de cuarenta millones de pesetas, representado por 400 acciones con un valor nominal cada una de 100.000 pesetas, enteramente suscritas y desembolsadas, que se dividieron entre los socios de la siguiente manera: La inculpada Dª Teresa 236 acciones (59%); el inculpado D. Diego 40 acciones (10%), el inculpado Carlos María 28 acciones (7%), el inculpado Eusebio 28 acciones (7%), el inculpado Carlos Antonio 28 acciones (7%) y Dª Flora 40 acciones (10%). Dª Flora donó sus acciones a sus hijos Lorenza, Elena, Andrea y Luis Manuel en escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid D. Ignacio Zabala Cabello el día 21 de enero de 1.991 que lleva el número 261 de su Protocolo, si bien con posterioridad a dicha fecha continuó asistiendo a las Juntas Generales de DIRECCION000, como socia, apareciendo su firma en el libro de actas como asistente hasta las Juntas Generales del año 1.994, y sin su firma en las Juntas Generales de 1.995 y 1.996 aunque dándola por citada por telegrama (Folio 1095) y firmando en la Junta General Extraordinaria de 25 de Junio de 1.997 debajo de su nombre como titular de 40 acciones que representan el 10% del capital social D. Jose Luis al que en dicha Junta se le conceptúa con la condición de socio pendiente de protocolizar la ampliación del capital según el acto de conciliación 3/97.- En Junio de 1.992 se adaptaron los Estatutos de la sociedad DIRECCION000 ala nueva legislación de sociedades anónima con el cambio de títulos al portador a títulos nominativos. Desde el 9 de Junio de 1.992 hasta el 1 de Julio de 1.997 DIRECCION000 venía regida por un Consejo de Administración compuestos por los inculpados Diego como Presidente, Carlos María como Secretario y Eusebio como Vocal.- El activo de DIRECCION000 estaba constituido fundamentalmente por : A) Finca "DIRECCION001", sita en los términos municipales de Villanueva del Arzobispo y Sorihuela de Guadalimar con una extensión aproximada de 232 hectáreas; B) Las instalaciones existentes en la mencionada finca; C) La marca comercial "DIRECCION002" y "DIRECCION003".- El fin social de DIRECCION000 lo constituye la explotación de la concesión administrativa para la extracción y comercialización de las aguas del manantial "DIRECCION004" objeto de la concesión administrativa para su aprovechamiento de 6 de junio de 1.994, publicada en el BOJA de NUM001 de Junio de 1.994, contando en dicha finca con otros manantiales de agua actual.- Ante la necesidad de acometer la construcción y edificación de una planta envasadora de agua el 21 de diciembre de 1.992 el inculpado Diego en su calidad de Consejero Delegado de DIRECCION000 y el querellante D. Jose Luis en su nombre y por cuenta propia suscribieron un documento privado (folios 52 y 53) por el que el Sr. Jose Luis se comprometía a realizar el total de las obras, tanto internas como externas, necesarias para la planta de envasado de DIRECCION000, comprendiendo un total y completo acabado de la obra civil, vial de acceso desde la carretera hasta la rodadura de la propia nave, parte eléctrica, inclusive línea eléctrica y transformadores exteriores, fontanería, cerramientos, canalización de las aguas a los distintos puntos de llenado desde los manantiales o la de los correspondientes aljibes o depósitos, en definitiva el acabado general de la planta envasadora de agua, encargándose el Sr. Jose Luis de la dirección técnica proporcionado y obteniendo por su cuenta todos los proyectos y permisos necesarios, adecuando el total de las obras a los requisitos y necesidades técnicas que las instalaciones y la actividad en cuestión lo requieran, teniendo en cuenta los anteproyectos poseídos por DIRECCION000 que conoce el Sr. Jose Luis, estipulándose expresamente que el plazo de realización de estas obras será de cinco meses contados desde el día de la firma del acuerdo, fijándose como coste de la operación como total fijo entre 250 y 350 millones de pesetas incluido el IVA correspondiente, estableciéndose que el pago de las obras se realizará con una ampliación del capital de la siguiente forma: 300 acciones con un valor nominal de 100.000 pesetas cada una y el resto del importe de la factura como primera de emisión, una vez determinado concretamente el importe total dentro de ese intervalo (250-350). Dicho acuerdo se firmó por interesar a ambas partes tanto la adjudicación del proyecto total de construcción, edificación, acondicionamiento y perfecta adecuación de la planta envasadora de agua que se va a construir en la finca propiedad de DIRECCION000 en el término municipal de Villanueva del Arzobispo por una parte y por otra la firma de pago antedicho. Pese a lo acordado el Sr. Jose Luis no construyó la nave de 7.500 metros cuadrados en el plazo establecido de cinco meses, superándose en ochenta millones el máximo fijado de trescientos cincuenta millones de pesetas, no obteniendo la pertinente licencia de obras del Ayuntamiento de Villanueva del Arzobispo por lo que se consideró construcción clandestina, siendo sancionada DIRECCION000 y hasta 1.998 no se solicitó licencia municipal de primera actividad para dicha nave de 7.500 metros cuadrados, concediéndosele sólo la provisional.- Los inculpados ante el incumplimiento del Sr. Jose Luis respecto a la construcción y entrega de la nave y la existencia de desavenencia existente entre los mismos, por falta de liquidez de la empresa y a efectos de subvenir a las necesidades económicas y angustiosa situación de la empresa por dicha demora en obtener la nave envasadora suscribieron los siguientes contratos: 1º. Contrato privado de 1 de enero de 1.996 entre los inculpados Diego y Carlos María, actuando éste en nombre y representación de DIRECCION000 mediante el cual se cedían al primero 9.000 metros cuadrados de la DIRECCION001 y el uso y disfrute de la línea eléctrica para montar una fábrica y un aserradero por 10 años prorrogables por el precio de 500.000 pesetas.- 2º. Contrato privado de 30 de marzo de 1.996 entre los inculpados Diego y Carlos María, en nombre de DIRECCION000 por el que se cedía el arrendamiento de 200 hectáreas de la DIRECCION001 con todos lo en ella existente por seis años prorrogables por un 7'5 % de la cosecha recogida.- 3º. Contrato privado de 30 de octubre de 1.996 celebrado entre los inculpados Diego en nombre y representación de DIRECCION000 y el inculpado Eusebio, en nombre y representación de "DIRECCION003." constituida el 18 de octubre de 1.996 concurriendo a su formación todos los inculpados, pactándose el alquiler de la utilización y explotación de la concesión del manantial "DIRECCION004" y su maquinaria por diez años prorrogables fijándose un canon sobre producción de 0'25 pesetas por unidad envasada.- Por la Delegación de la Consejería de Industria, Comercio y Turismo de la Junta de Andalucía en Jaén, mediante comunicación a DIRECCION000 de NUM002 de Junio de 1.996 (Folios 1096 y 1097) se le comunicó que la nave que albergará las instalaciones de envasado está concluida a falta de algunos acabados, que si bien hay alguna maquinaria instalada falta casi todas las instalaciones de envasado y no hay actividad el día que se pasó visita por el personal técnico del Departamento de Minas por lo que en caso se comprobase que los trabajos continúan paralizados por un periodo superior a seis meses sin la correspondiente autorización incurrirán en motivo de caducidad de la autorización de explotación conforme a lo establecido en el R.D. 2857/78, de 25 de agosto por el que se aprobó el Reglamento General para el Régimen de la Minería.- Por el inculpado Diego en representación de DIRECCION000 mediante escrito de 28 de Junio de 1.996 por correo certificado dirigido al querellante D. Jose Luis le solicitó la entrega de la nave en el término de diez días a fin de llevar a cabo la contraprestación estipulada en el contrato de 21 de diciembre de 1.992 (folio 1099) y transcurrido dicho término sin atender dicha solicitud efectuó el requerimiento notarial de 29 de julio de 1.996 (folio 1103 y siguientes) que fue contestado por el Sr. Jose Luis (folio 1111).- Por el representante de la querellante DIRECCION006 se presentó escrito en el Excmo. Ayuntamiento de Villanueva del Arzobispo solicitando informe técnico, informe de Secretaría y Resolución de la Alcaldía sobre la construcción de la planta envasadora de agua "DIRECCION005" (folio 1210) que como denuncia motivó el Expediente ENSPE-192/96 en el que recayó Resolución el 16 de mayo de 1.997 (folio 1213 a 1215) por el que se acordó sancionar a D. Eusebio en nombre de DIRECCION000 con una multa de 1.000.001 pesetas por la construcción de una nave industrial de 7.500 metros cuadrados en el DIRECCION001" careciendo de autorización de la Consejería de Medio Ambiente el día 19 de Agosto de 1.996. En el informe el Sr. Secretario del Ayuntamiento de Villanueva del Arzobispo (folios 1211 y 1212) se indica en base al informe técnico del Sr. Aparejador municipal la existencia de una construcción de 7.500 metros cuadrados aproximadamente, casi terminada y no amparada por la preceptiva licencia de obras, tratándose de una construcción "clandestina" promovida por DIRECCION000 y la ejecución de una nave de 300 metros cuadrados aproximadamente promovida por D. Diego, existiendo respecto a esta segunda nave una solicitud de licencia urbanística el 7 de marzo de 1.990 a la que se accedió, pero al ser demolida la construcción con posterioridad y se intenta de nuevo levantar, precisaba nueva licencia.- Por el inculpado Eusebio en nombre y representación de DIRECCION000 formuló el 23 de enero de 1.997 demanda de conciliación respecto a D. Jose Luis ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Linares, que dictó Auto el 24 de Enero de 1.997 no admitiéndolo a trámite por tener su domicilio el Sr. Jose Luis en Humanes (Madrid). Y presentado escrito de conciliación en el Juzgado Decano de Primera Instancia de Fuenlabrada el día 30 de enero de 1.997, que se celebró el día 13 de Junio de 1.997 con avenencia en la que establecieron los siguientes acuerdos: 1º.- Que D. Jose Luis y D. Eusebio, este último en nombre y representación de DIRECCION000 y de su padre D. Diego, reconocen como ciertas las obligaciones plasmadas en el acuerdo de 21 de diciembre de 1.992.- 2º. Que reiteran el citado acuerdo de 21 de diciembre de 1.992 unido a la contestación del requerimiento notarial de 29 de julio de 1.996 que lleva el número 989 del Protocolo del Notario D. Juan Augusto Díaz Puig (folios 937 a 939).- 3º. Que se han producido ciertas controversias informándose de la imposición a DIRECCION000 de una infracción urbanística consistente en la edificación de una nave de 7.500 metros cuadrados sin licencia con una sanción de 6.940.355 pesetas que se ha recurrido ante el Tribunal Económico Administrativo de Granada, y otra sanción de 1.000.001 pesetas impuesta por la Delegación Provincial de Jaén de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía.- 4º.- Que D. Jose Luis hace entrega en este acto de la nave proyectada de 7.500 metros cuadrados y de la maquinaria e instalaciones. La valoración de la totalidad de la obra (proyectada) será la que resulte de la peritación exigida por el Registro Mercantil. El pago de su importe se realizará según el acuerdo pactado entre las partes con una ampliación de capital de 300 nuevas acciones con un valor nominal de 100.000 pesetas cada una y el resto como primera de emisión que se repartirá entre el total de nuevas y antiguas acciones, quedando el reparto de acciones según se describe al final.- 5º.- Se le reconoce al Sr. Jose Luis una deuda pendiente de ochenta millones de pesetas, que será pagadera por cuota de producción factura neta cobrada de una peseta por unidad de formato envasada, sin distinción de formato. Esta cuota es fija y no tendrá ninguna cláusula de revisión al alza. La cantidad que proceda abonar cada año será pagada en el momento de la aprobación de las cuentas anuales de cada ejercicio.- 6º.- D. Jose Luis se compromete a colaborar en las subsanaciones que pudieran existir en la obtención de permisos y autorizaciones. La Sociedad solicitará un préstamo con alguna entidad bancaria de su confianza para poder atender las necesidades financieras y de saneamiento de DIRECCION000.- 7º.- Se reconoce a D. Diego un deuda pendiente por sus trabajos realizados por el cargo de Presidente del Consejo de Administración de DIRECCION000 de quince millones de pesetas.- 8º.- La ampliación de capital se va a realizar ante el Notario de Villanueva del Arzobispo D. Juan Antonio Díaz Puig. El plazo para la escritura pública de ampliación de capital es inferior a quince días, es decir, no superior a finales de junio del corriente. En cuanto a como quedará el capital social de DIRECCION000 se estableció lo siguiente: Teresa 236 acciones, de la 1 a la 236, inclusive; Diego 40 acciones, números 237 a 276; Carlos María 28 acciones, números 277 al 304; Eusebio 28 acciones, números 333 al 360; Carlos Antonio 28 acciones números 305 al 332; y Flora 40 acciones, números 361 al 400. D. Jose Luis tendrá 300 acciones nuevas que corresponderán a la futura ampliación de capital que tendrá lugar en breve (finales de junio). D. Jose Luis manifiesta en este documento ser propietario de las acciones de Flora, Diego, en nombre de los socios y de la sociedad acepta dicha cesión y en manifestación de buena voluntad transmitirá a D. Jose Luis 10 acciones pertenecientes al acuerdo que se firmó entre ambas personas, siendo la transmisión definitiva en el momento de la protocolización de la nueva ampliación del capital. La propiedad del capital social quedará del siguiente modo: Grupo familia Carlos Antonio -Carlos María-Eusebio tiene 350 acciones equivalentes al 50% y Grupo Jose Luis tendrá 350 acciones equivalentes al 50%. Para la gestión de DIRECCION000, y el desarrollo de su actividad se nombrarán dos Gerentes con Poderes mancomunados que serán nombrados por cada parte y tendrán los poderes que el Consejo de Administración les otorgue.- El 25 de Junio de 1.997 se celebró Junta General Extraordinaria de DIRECCION000 (folios 29 a 322 del Libro de Actas y Certificación obrante el folio 1321) con la asistencia del total de los socios que forman el capital social -entre ellos D. Jose Luis por si y en representación de las sociedades DIRECCION006. y DIRECCION007. como socio pendiente de protocolizar la ampliación de capital según el acto de conciliación 3/97, acordándose por unanimidad los siguientes acuerdos: Aprobar la Memoria, Balance y Cuenta de Pérdidas y Ganancias correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 1.996. Aprobar la compensación de pérdidas en futuros años venideros. Darse por enterados de la situación actual de la empresa, de la composición que va a tomar la sociedad con la ampliación suscrita por D. Jose Luis, así como todos los acuerdos puntuales tomados por los miembros del Consejo de Administración hasta el momento, dándola la Junta de Accionistas el "Visto Bueno" y ratificándolo por unanimidad. por el Presidente expone el punto de la transmisión de acciones de Dª Teresa a D. Jose Luis en nombre y representación de DIRECCION006. y DIRECCION007, aprobándose por unanimidad dicha transmisión no ejerciendo el derecho preferente de adquisición renunciando expresamente al mismo. Que habiendo terminado el tiempo de los cargos del Consejo de Administración se declararon cesados a D. Diego como Presidente, a D. Carlos María como Secretario y a D. Eusebio como Vocal, aprobándose el cese por unanimidad de los socios exonerando a los mismos de cualquier tipo de responsabilidad que pudiera sobrevenir por su gestión. Y seguidamente fueron nombrados como miembros del Consejo de Administración por cinco años D. Carlos Antonio, D. Jose Luis y D. Carlos María. Dicha Acta tras ser redactada y leída es aprobada por unanimidad con la firma del Secretario y el "Visto Bueno" del Presidente. Según quedó acreditado por la elevación a públicos de Acuerdos Sociales el 2 de Julio de 1.997 por D. Jose Luis ante el Notario de Bailén D. Carlos Cañete Barrios que lleva el número 1113 de su Protocolo en reunión celebrada el 25 de Junio de 1.997 por los miembros designados como Consejeros por la Junta de DIRECCION000 designaron a D. Jose Luis como Presidente del Consejo de Administración, a D. Carlos Antonio como Secretario y a D. Carlos María como Vocal.- Que con fecha 1 de Julio de 1.997 en escritura pública otorgada ante el Notario de Bailén D. Carlos Cañete Barrios que lleva el número 1114 de su protocolo (folio 91 a 121) de Permuta de acciones y subrogación por la cual D. Carlos Antonio en nombre y representación de su madre Dª Teresa de una parte y D. Jose Luis en nombre propio y en representación de las mercantiles DIRECCION006, y DIRECCION007, acordaron que las 236 acciones de 100.000 pesetas cada una de la que es titular Dª Teresa en DIRECCION000 de nominal 23.600.000 pesetas, que valoradas realmente en 287.000 pesetas cada una suponen 67.732.000 pesetas, que se encuentra autorizada para enajenar, son permutadas por diversas viviendas en Baeza y Linares de la mercantil DIRECCION006, y en la localidad de Ibros de la mercantil DIRECCION007., quedando dueña DIRECCION006. de las acciones de DIRECCION000 número 1 al 201 y DIRECCION007. de las acciones número 202 al 236, ambas inclusive. Como Anexo Tres viene incorporado notarialmente el balance de Situación del Activo y Pasivo de DIRECCION000 así como Anexo al Balance de situación cerrado al 1 de Julio de 1.997 en el que se recoge que dentro de los numerosos bienes inventariados de DIRECCION000 se incluyen la marca comercial "DIRECCION002" y "DIRECCION003" y cualesquiera otras, cesión de aprovechamiento de las aguas, declaración de agua mineral natural, registros sanitarios, la finca denominada "DIRECCION001" con cabida de unas 232 hectáreas y cuanto dentro de ellas se comprende, incluidas instalaciones, maquinaria, etc... Estando gravada dicha finca con una anotación preventiva de embargo como consecuencia de reclamación de la firma italiana GEROSA 3, todo lo cual es conocido, asumido y aceptado por las sociedades representadas por el Sr. Jose Luis.- Tras hacerse cargo de la Presidencia de DIRECCION000 D. Jose Luis el 25 de Junio de 1.997 y efectuar la anterior permuta de acciones, constituyéndose el mismo y las sociedades DIRECCION006 y DIRECCION007. a las que representa, como los socios mayoritarias de DIRECCION000 encargó un plan técnico de saneamiento y viabilidad de dicha sociedad, solicitando la entrega de toda la documentación de DIRECCION000, formulando el 21 de octubre de 1.997 querella ante el Juzgado de Linares contra los inculpados Dª Teresa, D. Diego, D. Carlos María, D. Eusebio y D. Carlos Antonio por supuestos delitos de apropiación indebida, estafa y falsedad y ejercitando en forma expresa la acción civil interesando se declara la nulidad de los contratos de 1 de enero de 1.996, 30 de marzo de 1.996 y 30 de octubre de 1.996 y cuantificando en el acto del Juicio Oral los supuestos perjuicios en la cantidad de CIENTO OCHENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTAS CINCUENTA MIL QUINIENTAS CINCUENTA Y CUATRO PESETAS (182.950.554 pesetas).- De la prueba pericial practicada se da un valor real a cada acción de DIRECCION000 de un millón de pesetas.- Los contratos privados de 1 de Enero de 1.996 y de 30 de octubre de 1.996 aparecen incorporados en Acta mercantil con intervención de Corredor de Comercio el 10 de enero de 1.997 (folios 81, 82, 86 y 87) y el contrato privado de 30 de marzo de 1.996 obra a los folios 83 a 85.".


    2.- La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento:


    "FALLAMOS.- Que debemos de absolver y absolvemos a los inculpados D. Diego, Dª Teresa, D. Carlos María D. Eusebio, y D. Carlos Antonio de los delitos de estafa y delitos societarios de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, dejando sin efecto cuantas medidas personales o pecuniarias se hubieran adoptado respecto a los mismos, declarando de oficio las costas causadas en el procedimiento, con reserva de acciones civiles a los querellantes."


    3.- Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por las representación de la acusación particular D. Jose Luis, "DIRECCION006." y "DIRECCION007." , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.


    4.- El recurso interpuesto por la representación de los acusadores particulares, D.. Jose Luis, "DIRECCION006." y "DIRECCION007.", se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO: Al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim, por indebida aplicación del art. 248 en relación con el 250.6 del Código Penal. por considerar que los hechos relatados probados en la Sentencia son constitutivos del delito de estafa Esta parte entiende que la Sala habrá de dictar una nueva sentencia que case y anule la anterior, por la que se declare que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de estafa tipificado en el art. 248 de Código Penal, en relación con el tipo agravado del art. 250.6 del mismo cuerpo legal, al revestir especial gravedad atendiendo al valor de lo defraudado. Declarando al mismo tiempo que del anterior delito son responsables en concepto de autores todos los acusados e imponiendo a cada uno de ellos la pena de 5 años de prisión y multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 10.000 pesetas, con la responsabilidad subsidiaria del art. 53 del Código Penal, y la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por estimar que ha existido error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.- Entendemos que la sentencia ha incurrido en errores al valorar la prueba documental, pues existen documentos en las actuaciones que acreditan hechos que chocan frontalmente con lo declarado probado en la sentencia .- MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por estimar que ha existido error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.- Este motivo ha de ser estudiado conjuntamente con el inmediato anterior, al estar ambos amparados en el mismo precepto legal y ser complementarios entre sí. Con la única finalidad de facilitar su estudio se ha procedido a su división, enunciando por un lado la existencia de documentos que acreditan hechos que chocan frontalmente con la declarado probado en la sentencia (MOTIVO SEGUNDO) y por otro, las omisión en que incurre la sentencia respecto de hechos documentalmente acreditados (MOTIVO TERCERO)- Entendemos que la sentencia ha incurrido en error de hecho, al silenciar en el factum de la misma hechos acreditados de trascendental importancia. Hechos que quedan claramente puestos de manifiesto en documentos obrantes en autos, y que de haber sido recogidos, en lugar de omitidos clamorosamente, no hubiesen vaciado del factum de la misma.-


    5.- Instruido el Ministerio Fiscal y las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.


    6.- Hecho el señalamiento para Fallo, con esa fecha se dictó Auto de Prórroga del térmimo ordinario para dictar sentencia de diez días por el de Un mes más y con fecha 28 de Febrero del mismo año se dictó Auto de prórroga por otro mes más a partir de la fecha de dicho Auto.




                    II. FUNDAMENTOS DE DERECHO


    PRIMERO.- El inicial motivo de casación se interpone por la acusación particular como única recurrente, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por "indebida aplicación" (debe querer decir por "indebida no aplicación") del artículo 248, en relación con el 250.6º, del Código Penal en cuanto tipifica el delito de estafa.


    Con carácter previo hemos de indicar que en la formalización del motivo no se respetan debidamente los hechos que en la sentencia se declaran probados, según es exigible cuando se emplea esta vía casacional, pués, o bién se amplía su contenido en lógico beneficio del recurrente, o bién se sacan de contexto y se hace descripción parcial de ellos con la misma finalidad.


    Así tenemos:


    a) Respecto a lo primero, y por poner algunos ejemplos, se dice que los contratos privados que, según su tesis, produjeron la descapitalización de la sociedad fueron intervenidos por Corredor de Comercio el día 10 de enero de 1.997 para así acreditar su existencia a esa fecha; también se indica que la finalidad que se persiguió con la demanda de conciliación y lo expresado en el acta fué crear la apariencia de que se iba a iniciar la actividad de la empresa ocultando que ello no era posible por haberse transmitido a terceros la concesión administrativa; finalmente se expresa que el inculpado Diego ocultó la existencia de los contratos privados a que se refiere la querella ante el Ayuntamiento de Villanueva del Arzobispo y ante la Delegación Provincial de la Conserjería de Medio Ambiente de Jaen, "como ha quedado acreditado documentalmente". Pués bién, nada de eso se refleja en la narración fáctica, siendo hechos incorporados por el recurrente en su escrito de formalización.


    b) En cuanto a lo segundo, es decir, al hecho de sacar de contexto lo expresado en el "factum" y hacer de este una descripción parcial, se pone de relieve en cuanto, si bién se habla de los diversos contratos privados de transmisión, se olvidan datos muy esenciales como son el contenido del acto de conciliación celebrado el día 23 de junio de 1.997 y lo acordado en la Junta General Extraordinaria de Accionistas celebrada con asistencia de todos los socios, incluido el querellante y ahora recurrente, datos éstos que, como después veremos, son esenciales para llegar a la conclusión absolutoria de los acusados, según acordó la Sala de instancia.


    Todo ello, inclusión indebida de hechos y exclusión de otros muy importantes, podría haber conducido, dada la vía casacional empleada en este punto, a la inadmisión "a límine" del motivo con arreglo a lo establecido en el artículo 884.3º de la Ley Rituaria.


    SEGUNDO.- No obstante lo dicho, y pareciéndonos oportuno dar contestación a lo propugnado por la parte recurrente en este primer motivo, entraremos a conocer del fondo de la cuestión en él planteada.


    La parte interesada, después de hacer mención a los diversos elementos o requisitos que conforman el delito de estafa que tipifica el artículo 248 del Código Penal, alega que el primero de ellos, el del engaño suficiente, aunque fuera en la modalidad de "engaño pasivo", queda patente por medio de los diversos contratos privados celebrados entre algunos de los socios y que fueron ocultados en su día al querellante cuando accedió como socio de la empresa en cuestión. Se señala también que ello le ocasionó graves perjuicios económicos y el subsiguiente enriquecimiento injusto de la parte contraria.


    Frente a ello, haciendo referencia al requisito del engaño y ciñéndonos como es obligado a los hechos declarados probados en la sentencia, hemos de decir lo siguiente:


    1º. Es cierto que entre algunos socios de "DIRECCION000), se celebraron diversos acuerdos formalizados mediante estos tres documentos privados; con fecha 1 de enero de 1.996, entre los después inculpados Diego y Carlos María, actuando ese en nombre de DIRECCION000, mediante el cual se cedía al primero 9.000 m2 de uno de los bienes de la sociedad, la finca "DIRECCION001", y el uso y disfrute de la línea eléctrica para montar una fábrica y una aserradora por término de diez años y precio de 500.000 ptas. Otro con fecha 30 de marzo del mismo año entre los también acusados-querellados Diego y Carlos María, actuando en nombre de la empresa, por el que se cedía en arrendamiento 200 hectáreas de la misma finca con todo lo en ella existente por seis años prorrogables por precio del 7,5 % de la cosecha recogida. Finalmente, otro contrato privado de fecha 30 de octubre del mismo año, actuando en nombre de DIRECCION000Diego y Eusebio, actuando éste en nombre de "DIRECCION003." (sociedad recién creada y de la que formaban parte todos los querellados), por el que se pactó el alquiler de la utilización y explotación de la concesión del manantial "DIRECCION004", que era fin social de DIRECCION000, y su maquinaria por diez años prorrogables, fijándose un canon sobre la producción de 0,25 ptas. por unidad envasada.


    2º. Tales contratos, sin embargo, hay que ponerlos en relación con el resto de las pruebas practicadas en el proceso para poder comprobar si los mismos constituyen o no la base esencial del pretendido engaño al haberse ocultado su existencia al reclamante, y en este sentido tenemos: a) El acto de conciliación celebrado entre las partes con fecha 13 de junio de 1.997 contiene una serie de acuerdos de cuyo conjunto se puede perfectamente inferir que el Sr. Jose Luis (después querellante) tenía lógicamente que conocer la situación real de la sociedad y, por ende, la existencia de los pactos privados de referencia. b) Sobre todo nos hallamos con los acuerdos a que se llegaron en la Junta General Extraordinaria de accionistas de DIRECCION000 celebrada el 25 de junio de 1.997 con asistencia de todos los socios, incluidos el ahora recurrente, que a la sazón formaba ya parte de la sociedad como poseedor de un gran número de acciones (el 50%), en cuya junta se acordó por unanimidad, entre otras cosas, aprobar la memoria, balance y cuenta de pérdidas y ganancias correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 1.996; "darse por enterados de la situación actual de la empresa"; dar el "visto bueno" por unanimidad y ratificar todos los acuerdos puntuales tomados por los miembros del Consejo de Administración hasta el momento; exonerar, también por unanimidad, a los cargos del Consejo de Administración salientes (entre los que figuraban los señores Diego y Eusebio) "de cualquier tipo de responsabilidad que pudiera sobrevenir por su gestión"; finalmente es de resaltar que en esa misma Junta se nombró presidente al que ahora recurre. Estos acuerdos así resumidos nos muestran, no ya a través de un juicio de inferencia, sino como una realidad objetiva, el conocimiento que el querellante había de tener de la situación real de la empresa, de su activo y de su pasivo, y, por ende, de la existencia de los tan discutidos contratos privados de referencia. La verdad es que su actuación en la tan repetida Junta la podríamos tildar como una especie de "acto propio" contra el que ahora no le cabe ir.


    Lo dicho nos pone de manifiesto la inexistencia del engaño pretendido, ya se mire desde el punto de vista del engaño pasivo como del activo. A ello podemos añadir, desde una perspectiva de conjunto, que todos o la mayor parte de los problemas que se aprecian a lo largo de la vida de la sociedad tuvieron su inicio en el incumplimiento por parte del recurrente del contrato de obras y gestión celebrado con el Consejero Delegado de la empresa con fecha 21 de diciembre de 1.992, incumplimiento que produjo diversos expedientes administrativos de sanción con grave quebranto para la estabilidad de la sociedad y su buen funcionamiento.


    En conclusión, al no existir uno de los elementos del tipo delictivo del artículo 248 del Código Penal, se ha de rechazar este primer motivo, sin necesidad de entrar en el conocimiento de si se dan o no en los hechos denunciados los demás requisitos que la norma establece, tales como el ánimo de lucro y el perjuicio económico.


    TERCERO.- El segundo de los motivos planteados se ampara en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por pretendido error de hecho en la apreciación de la prueba.


    De los documentos que se señalan como demostrativos de ese error, algunos carecen de naturaleza documental por tratarse de simples actos documentados en cuanto constan unidos al proceso, otros ya fueron tenidos en cuenta por la Sala de instancia en el momento de valorar la prueba dentro de la competencia que le otorga el artículo 741 de la Ley procesal, y algunos, aunque pudieron reconocerse con esa naturaleza, constituyen prueba inocua a efectos, no ya de modificar la narración fáctica, pero si para modificar la calificación jurídica efectuada por el Tribunal "a quo". Además, casi ninguno de ellos son literosuficientes como es exigible, ya que tienen que ser "arropados" e interpretados a través de la prueba testifical, según se pone de relieve en el mismo escrito de formalización.


    Con los documentos presentados, y según se recoge por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, trata de demostrar la existencia de los siguientes errores:


    -- Los contratos privados de fecha 1 de enero, 30 de marzo y 30 de octubre de 1.996 no fueron efectuados en beneficio de la empresa, ni para aportar liquidez a ésta, sino para beneficiar a los acusados, ni tampoco de ellos se infiere la situación angustiosa de su economía.


    -- El contrato privado supuestamente de 30 de octubre del referido año no fué suscrito en esa fecha, sino con posterioridad al 15 de noviembre.


    -- La cesión de 900 m2. de terreno no se efectuó con la finalidad de montar un aserradero, ni la nave de 300 m2. ubicada sobre la anterior superficie fué promovida por D. Diego, sino por DIRECCION000 para instalar una planta envasadora de agua.


    -- De la prueba pericial practicada no se puede concluir que el valor de las acciones de DIRECCION000 fuera de 1.000.000 de ptas, sino de 207.000 pts.


    Pues bien, aún aceptando y dando por buenos los indicados errores, la modificación de los hechos declarados probados en el sentido de suprimir unos y rectificar otros, en nada pueden influir en lo esencial de la calificación jurídica pués ninguno de ellos es demostrativos de la existencia del delito de estafa en cuanto falta el requisito del engaño, según se ha dicho, al tener el querellante pleno conocimiento de la situación de la empresa cuando se avino a la conciliación y cuando dió su "visto bueno" a tal situación en la Junta General de Accionistas a la que nos hemos referido.


    Otro de los errores denunciados con carácter genérico es precisamente el de que, según la prueba documental, no se ha demostrado que el Sr. Jose Luis tuviera pleno conocimiento de la situación real de la tan repetida empresa.


    En cuanto a esto último, es necesario indicar que se trata de un juicio de valor que no costa en el "factum". Además, y sobre todo se trata de un problema de valoración de prueba que corresponde exclusivamente a la Sala de instancia siempre que se lleve a cabo, como es el caso, con racionalidad, lógica y con arreglo a las normas de la experiencia, competencia valorativa que se otorga por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que tiene su raíz y razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación.


    Finalmente, las facturas que se designan como prueba, aún dándolas por buenas, nada aportan tampoco a los efectos inculpatorios pretendidos, pués su valor tendría únicamente importancia en el supuesto de que se hubiera considerado la existencia del delito y, por tanto, de él se dedujeran las correspondientes responsabilidades civiles.


    Por lo expuesto, se desestima el motivo.


    CUARTO.- El tercero y último de los formalizados tiene la misma sede procesal del anterior mediante él se pretende, no la modificación de los hechos declarados probados, sin la inclusión o ampliación en ellos de otros que no fueron tenidos en cuenta.


    En este sentido se pretende que en la sentencia se deberían haber integrado estos hechos:


    -- El de que no consta como activo de DIRECCION000 la concesión administrativa de explotación del manantial "DIRECCION004".


    -- De entre los diversos manantiales propiedad de esa empresa, el denominado "DIRECCION004" es el único que puede ser explotado, al ser el único que cuenta con la autorización para ello.


    -- La sociedad tiene también como objeto social la explotación de industria agroalimentaria.


    -- En la conciliación celebrada no se hizo constar la existencia de los contratos privados, omisión que también se produjo en la escritura de permuta.


    -- Los referidos tres contratos fueron ocultados al Ayuntamiento de Villanueva del Arzobispo, lo mismo que a la Consejería de Medio Ambiente de Jaén.


    Lo mismo que hemos dicho y razonado en el motivo anterior es válido para el presente, pués aunque se incluyesen en la narración fáctica esos hechos, en nada podría modificarse la calificación jurídica absolutoria de la sentencia recurrida, al tratarse de cuestiones tangenciales de modo alguno demostrativas de la existencia del delito de estafa.


    Se rechaza el motivo.


    QUINTO.- Finalmente hemos de resaltar que, como bién razona el Tribunal "a quo" en su sentencia, el contenido de la querella de que trae causa este recurso contiene exclusivamente problemas y cuestiones civiles sobre cumplimiento de unos contratos y, en su caso, de su nulidad, con olvido de que es principio general que por todos ha de ser respetado el de "intervención mínima del Derecho Penal".




                    III. FALLO



    Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las acusaciones particulares, D. Jose Luis, "DIRECCION006" Y "DIRECCION007.", contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, de fecha siete de febrero de dos mil, en causa seguida contra Diego y otros por delito de apropiación indebida, estafa y societarios.


    Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito que constituyeron en su día, al que se le dará el destino legal.


    Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día la remitió.


    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibánez Gregorio García Ancos


    PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.



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