STS 3206/2013, a trece de Mayo de dos mil trece

STS 3206/2013 - Fecha: 13/05/2013
Nº Resolución: 3206/2013 - Nº Recurso: 2290/2012Procedimiento: SOCIAL

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: MILAGROS CALVO IBARLUCEA
Id Cendoj: 28079140012013100422

SENTENCIA


    En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil trece.

    Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de D. Gervasio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 13 de julio de 2012 en el recurso de suplicación núm. 1849/2012 interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Santiago de Compostela dictada en fecha 20 de julio de 2011 , en autos núm. 1461/2010, seguidos a instancia de D. Gervasio frente a FOGASA, ESTUDIO 5, DE GESTION Y PROYECTOS, S.A., y ADMINISTRACION CONCURSAL ESTUDIO 5 DE GESTION Y PROYECTOS S.A., sobre DESPIDO.

    Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Magistrado de Sala

ANTECEDENTES DE HECHO


    PRIMERO.- Con fecha 20 de julio de 2011 el Juzgado de lo Social núm. 1 de Santiago de Compostela dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Por lo expuesto, estimo la demanda interpuesta por la parte actora. D. Gervasio contra la entidad demandada entidad Estudios 5 Gestión y Proyectos SA, declarando el despido como nulo y condenando a la entidad demandada a la readmisión del actor en las mismas condiciones laborales que regían con anterioridad a la extinción de la relación laboral, y con condena a a demandada entidad Estudios 5 Gestión y Proyectos SA al abono de los salarios de trámite, que a fecha de la sentencia ascienden a la cantidad de 27.847,96, así como los que se devenguen hasta la efectiva readmisión, a un haber diario de 102.76 euros, así corno la condena a las codemandadas y contra a Administración concursal, y contra el FOGASA, a regirse por esta resolución."

    SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que el demandante suscribe, con fecha de 02.10.2006. contrato de trabajo con la demandada, con la categoría arquitecto técnico. SEGUNDO.- La empresa de demandada se dedica a la actividad de la construcción.
TERCERO.- El sueldo del demandante con prorrateo de las pagas extras asciende a la cantidad de 3.082,7 euros. CUARTO. El centro laboral de la parte actora est en Santiago de Compostela, en la Avda. Santa Marta. QUINTO.- Con fecha de 22.10.2010. la empresa demanda comunica al actor {sic} con fecha de efectos de 05.11,2010, alegando causas económicas y productivas, con pleno derecho a una indemnización de 20 días por año de 10.536,11 euros. SEXTO.- La empresa abona al trabajador la cantidad de 8.070,24 euros, indicándole que puede recibir y solicitar del FOGASA la cantidad del 40% restante, dado que la empresa tiene menos de 25 trabajadores. SEPTIMO.- La empresa demandada solo mantiene en la fecha de despido un técnico encargado de finalizar las obras en curso. OCTAVO.- El actor no ostenta ni ostentó durante el último año cargo de representación de los trabajadores. ULTIMO.- Con fecha de 29 de noviembre de 2010 se realiza por la parte actora acto de conciliación previo, que finaliza intentado sin efecto." En fecha 13 de septiembre de 2011 por la representación de ESTUDIO 5 DE GESTION Y PROYECTOS, S.A. se solicita la aclaración de la sentencia dictada el 20 de julio de 2011 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Santiago de Compostela , en el sentido de subsanar los errores materiales que manifiesta en su escrito. Con fecha 7 de octubre se dicta auto de aclaración de sentencia, cuya parte dispositiva establece: "Por lo expuesto, se procede a la aclaración solicitada, declarando la existencia de despido improcedente, condenando a la demandada entidad Electricidad Mayfra SL a que opte, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, bien por readmitir al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien por la extinción de la relación contractual con abono de una indemnización de 18.940,22 euros, así como los que se devenguen hasta la fecha de notificación de esta sentencia, a razón de 102,76 euros por día. Siendo que deben corregirse los antecedentes de hecho, que si comparece la parte demandada, manteniéndose los demás pronunciamientos." Dictado auto de aclaración el 7 de octubre de 2.011, se realiza aclaración de oficio del mismo, cuya parte dispositiva establece: "Por lo expuesto, se procede a la aclaración de la sentencia de referencia: en la sentencia, en la parte dispositiva, se hizo constar Electricidad Mayfra SL, siendo que, en realidad, debe constar Estudios 5 de Gestión y Proyectos SA." TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de ESTUDIO 5, DE GESTION Y PROYECTOS, S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia con fecha 13 de julio de 2012 , en la que consta a siguiente parte dispositiva: "Estimando el recurso de suplicación articulado por la empresa Estudio 5 de Gestión y Proyectos S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, de fecha 20 de julio de 2011 , en autos nº 1461/2010, sobre despido, siendo demandante Gervasio y codemandados la Administración concursal de Estudio 5 de Gestión y Proyectos S.A. y el Fogasa, estando citado el Ministerio Fiscal, revocamos la resolución de instancia y desestimando la demanda rectora del procedimiento, absolvemos a la parte demandada e las pretensiones allí contenidas. Ha de darse a los depósitos y consignaciones, si hubiera, el destino legal correspondiente." CUARTO.- Por la representación procesal de Gervasio , se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia con fecha 28 de octubre de 2010 en el Recurso de Suplicación núm. 2757/2010 .

    QUINTO.- Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar IMPROCEDENTE el mencionado recurso. E instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 7 de mayo de 2013, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO


    PRIMERO.- La demandada comunicó al actor con fecha 22 de octubre de 2010 la extinción del contrato, alegando causas económicas y productivas, con derecho a una indemnización de 10.536,11 euros, abonándole 8.070,24 euros, con la indicación de que puede percibir el resto, 40% de la cantidad total, del F.O.G.A.S.A. al tratarse de una empresa con un plantilla inferior a 25 trabajadores. Reclamado el 40% restante, la sentencia del Juzgado de lo Social estimó la demanda, y su resolución es revocada en Suplicación.

    Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 28 de octubre de 20120 por la sala de lo Social del TSJ de Galicia. En la sentencia de comparación se resuelve asimismo acerca de la pretensión de que la empresa, con un número de trabajadores inferior a 25, abone al demandante la indemnización íntegra en el caso de despido objetivo, sin reducción del 40%. La sentencia de contraste revoca la del Juzgado de lo Social que había desestimado la demanda.

    Son varias las objeciones opuestas en el escrito de impugnación en relación a la existencia de contradicción, así, se alega que la pretensión actora era la declaración de nulidad del despido y en la de contraste de improcedencia y que en el primer fundamento de derecho de la sentencia de instancia ya se señalaba que hay que partir del "desistimiento acerca de la nulidad". A continuación la parte recurrida subraya que no existe identidad entre los litigantes, ni de situación porque en la sentencia de contraste no se ha justificado debidamente la causa económica del despido y tampoco se ha puesto cantidad alguna a disposición del demandante y por último añade que no existe identidad de petición, en relación a las peticiones de nulidad e improcedencia respectivamente.

    Ninguna de esas alegaciones tiene repercusión en el alcance de la contradicción, puesto que en ambas reclamaciones las peticiones de nulidad e improcedencia vienen referidas a la ineficacia de la puesta a disposición en función de que no se ha entregado el 40% restante hasta la totalidad de la indemnización, por entender en ambos casos la empresa afectada que su importe es responsabilidad del F.O.G.A.S.A., y sin que en la sentencia de contraste se produzca otro debate que no sea el del cumplimiento adecuado de la entrega de la indemnización al haberse limitado al 60% de su importe total.

    En consecuencia, entre ambas resoluciones la necesaria contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social, pudiendo considerar también cumplida la exigencia de relación precisa y circunstanciada de la contradicción pese a lo exiguo de su contenido.

    SEGUNDO.- El recurrente alega la infracción por aplicación indebida del artículo 53-1-b) en relación con el artículo 33.8, ambos del Estatuto de los Trabajadores .

    La cuestión que se plantea, necesidad de que la empresa abone íntegramente la indemnización derivada de despido objetivo cualquiera que sea el número de sus trabajadores, prescindiendo así de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial en los casos de empresa con menos de 25 trabajadores, ha sido resuelta por esta Sala, en Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 4 de marzo de 2013, R.C.U.D. (958/2012 ) y de 16 de abril de 2013, (R.C.U.D. 1437/2012 ).

    Reproduciendo en parte los razonamientos de las citadas resoluciones, se advierte que la respuesta dada por esta Sala a la cuestión objeto de debate, es coincidente con la recibida en suplicación, así, en el segundo de los Fundamentos se dice: " El motivo no puede estimarse, porque, como señala con acierto el Ministerio Fiscal, el art. 53.1.b) del ET ha de ponerse en relación con el art. 33.8 del mismo texto legal . Por ello, si bien es cierto que el precepto cuya infracción se denuncia establece que el empresario de "poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio", este precepto ha de ponerse en relación con el art. 33.8 del mismo texto legal , que la redacción vigente en el momento en que se produjo el despido -la de la Ley 43/2006-, que "en las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial abonará el 40 por 100 de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del artículo 51 de esta Ley o por la causa prevista en el párrafo c) del artículo 52, o conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ". De esta forma, en el supuesto regulada en esta norma el FOGASA se convierte en responsable directo del pago de la indemnización, por lo que la obligación de puesta a disposición se refiere a únicamente al importe que corre a cargo del empresario, sino que el empresario tenga el deber de anticipar el importe que debe abonar el Fondo. Esta conclusión se desprende de la expresión literal de la norma, que se refuerza en la redacción de la ley 3/2012 ("el Fondo de Garantía Salarial abonará al trabajador..), pero también del propio carácter de la obligación y de las normas de procedimiento contendidas en los arts. 13 y 20 del Real Decreto 505/1995 ; normas que se refieren a los trabajadores como titulares del derecho a la prestación del Fondo y como interesados en el procedimiento, sin mencionar de forma expresa a los empresarios, lo que no impide a éstos solicitar el importe a cargo del Fondo cuando hayan lo anticipado al trabajador el pago de la parte del Fondo.

    En este sentido se ha pronunciado la Sala en sus sentencias de 27 de junio , 24 de noviembre , 12 de diciembre de 1992 y 11 de mayo de 1994 . En estas sentencias se establece que el Fondo "tiene el carácter de obligado directo e inmediato ante los trabajadores", si bien admiten que esta obligación se module en función del comportamiento de las partes, de forma que si la empresa anticipa el pago de la parte correspondiente al Fondo podrá solicitar su reintegro de este organismo, pero si la empresa hace efectivo solamente el porcentaje del 60% se estará en el supuesto normal de la legitimación del trabajador para solicitar el 40% del Fondo, como había ocurrido en el caso resuelto por las sentencias citadas, en el que la empresa había mejorado la indemnización, abonando el 60% de la indemnización legal más la mejora íntegra, reclamando los trabajadores el 40% restante al Fondo, siendo los trabajadores "titulares del mencionado derecho" de reclamación frente al Fondo.

    La conclusión contraria no puede ampararse en nuestra sentencia de 1 de julio de 2010 , que citan la sentencia de contraste y el recurrente. Esta sentencia no resuelve el problema que aquí se suscita -el de determinar si para cumplir la obligación del art. 53.1.b) del ET el empresario debe abonar la parte de indemnización que corresponde al Fondo-, sino un problema distinto el de la forma en que debe ponerse a disposición del trabajador la indemnización; problema que resuelve estableciendo que es conforme a derecho el proceder de la empresa que en la comunicación del despido "ofrece la indemnización (..), advirtiendo de que si la rechazara (el trabajador), se depositará a su disposición, en el Decanato del Juzgado de lo Social", lo que se realizó dentro de las 48 siguientes. " Por razones de seguridad jurídica y homogeneidad, no existiendo nuevos motivos que aconsejen su modificación, la anterior doctrina es de aplicación al caso debatido, siendo la sentencia objeto de impugnación la que aplicó la recta doctrina, por lo que el recurso deberá ser desestimado.

    Por lo expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, el recurso de casación par la unificación de doctrina interpuesto por la representación de D. Gervasio deberá ser desestimado, sin que haya lugar a la imposición de las costas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley de la Jurisdicción Social.

    Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS


    Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de D. Gervasio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 13 de julio de 2012 en el recurso de suplicación núm. 1849/2012 interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Santiago de Compostela dictada en fecha 20 de julio de 2011 , en autos núm. 1461/2010, seguidos a instancia de D. Gervasio frente a FOGASA, ESTUDIO 5, DE GESTION Y PROYECTOS, S.A., y ADMINISTRACIÓN CONCURSAL ESTUDIO 5 DE GESTION Y PROYECTOS S.A., sobre DESPIDO. Sin costas.

    Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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