| El
silencio administrativo
La Administración Pública está obligada a resolver todos
los procedimientos y a notificar a los interesados las resoluciones y actos que
puedan afectar a sus derechos e intereses.
Según el modo de comunicación de los actos, éstos pueden
ser expresos, tácitos o presuntos. Como caso habitual, los actos administrativos
son expresos, hay una comunicación expresa y clara sobre la voluntad de
la Administración al resolver el procedimiento. En el caso de actos tácitos,
no hay una manifestación expresa, pero si hay una conducta que muestra,
de forma indirecta, la voluntad de la Administración. Sin embargo en el
caso de actos presuntos, no hay comunicación ni conducta, la Administración
al término del plazo dado por la ley para resolver el procedimiento "calla",
de modo que no se puede averiguar, ni de forma directa ni indirecta, la voluntad
de la administración.
Es aquí, donde aparece el silencio administrativo, en darle a la "inacción"
de la Administración al resolver consecuencias jurídicas, de modo
que no se lesionen los intereses y derechos de los interesados, de acuerdo con
los principios de celeridad y eficacia que deber regir el funcionamiento de la
Administración.
Sin embargo el concepto del silencio administrativo, no es tan amplio como pudiera
parecer, pues es necesario que el ordenamiento jurídico le aporte alguna
consecuencia jurídica concreta a esa falta de respuesta por parte de la
Administración.
Así el artículo 43 de la Ley del Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administro Común,
a partir de ahora LRJAP y PAJ, se dedica a otorgar consecuencias jurídicas
al "silencio" de la Administración, en los procedimientos iniciados
a solicitud del interesado, diciendo que:
"En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento
del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima
al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla
estimada o desestimada por silencio administrativo ... "
"Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo
sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma
de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de
esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición,
a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya
estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante
o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público,
así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones,
en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio.
No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación
por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá
estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano
administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo."
De este modo, el silencio administrativo supone la estimación de las pretensiones
del interesado, salvo que una Ley o norma comunitaria disponga lo contrario, salvo
los siguientes casos que tendrá efecto desestimatorio:
a) Derecho de petición
b) Transferencia de facultades
relativas al dominio público
c) Impugnación
de recursos, salvo el recurso de alzada contra un acto desestimado por silencio
administrativo que tendrá efectos estimatorios.
Respecto a los procedimientos iniciados de oficio por la administración,
el artículo 44 de la LRJAP y PAC establece los siguientes efectos:
"En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento
o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas
individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender
desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.
En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras
o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables
o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución
que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los
efectos previstos en el artículo 92."
De este modo los interesados podrán entender desestimadas las actuaciones
que pudieran serles ventajosas y quedarán caducadas aquellas cuyos efectos
fuesen o pudieren ser desfavorables.
Calificación
de los rendimientos. Rendimientos de Trabajo o de Actividades Profesionales
Planteamiento
El planteamiento de este artículo parte de un supuesto concreto: un profesional
(Ingeniero) desempeña su trabajo como Gerente de la empresa familiar
(Empresa constructora) cobrando por ello una retribución por los
informes que emite y que factura. Esta retribución es calificada por el
propio profesional como retribución de "actividad profesional"
en lugar de calificarla como rendimiento del trabajo, cuando en realidad, la
prestación de servicio que realiza es la gerencia de la empresa, en el
propio domicilio fiscal y social de la empresa, con ayuda de secretaria y personal
empleado por la propia empresa familiar, medios materiales propios de la empresa
familiar - ordenador,vehículo, teléfono móvil,...- sin que
tenga el Ingeniero otros ingresos distintos de esta actividad profesional
y sin tener ningún gasto propio de actividad profesional, es decir
no cuenta con una organización propia de medios de producción y
trabajo, notas propias que caracterizan a las actividades empresariales y profesionales.
Así planteados los hechos, se cuestiona la calificación
de los rendimientos satisfechos por la empresa familiar al Ingeniero. ¿Son
rendimientos de trabajo? o ¿son rendimientos de actividad profesional como
plantea el propio Ingeniero?
Veamos pues la respuesta en términos legales y las consecuencias de uno
y otro planteamiento, acercándonos a la Jurisprudencia y a la Doctrina
de la DGT si existen resoluciones para el caso planteado.
Es frecuente en el mundo empresarial trata de calificar como "rendimientos
de actividad profesional" pagos que en realidad suponen un rendimiento de
trabajo. Los socios o directivos incluso los propios trabajadores,
que prestan sus servicios a sus empresas acuerdan sus retribuciones como "actividad
profesional" en lugar de su verdadera calificación como rendimiento
del trabajo. Ello ocurre también con el concurso de empresas interpuesta
y que pertenecen a los socios o directivos de la empresa pagadora de estos rendimientos.
El objetivo no es otro que conseguir una menor tributación
de la siguiente forma: en el caso de pagos efectuados a profesionales, son estos
los que consiguen una menor tributación al poder incluir dentro de los
gastos deducibles los propios de la mal calificada como actividad profesional
incluso gastos que no tienen consideración sino que son más bien
gastos de tipo personal. (En el caso de pagos a una empresa del socio o directivo
la empresa pagadora evita la aplicación del régimen de retenciones).
A. Consideraciones legales.
La LIRPF considera rendimientos íntegros del trabajo todas las contraprestaciones
o utilidades, cualquiera que sea su denominación o naturaleza, dineraria
o en especie, que deriven directa o indirectamente, del trabajo personal o de
la relación laboral o estatutaria y no tengan el carácter de rendimientos
de actividades económicas. Excluye únicamente del concepto de "rendimientos
del trabajo", los rendimientos de actividades económicas, y sólo
estamos en presencia de los mismos cuando hay una ordenación por cuenta
propia de medios de producción y/o trabajo. (Requisito de ordenación
por cuenta propia que no se da en el supuesto planteado, el Ingeniero carece de
medios materiales y personales como para entender que hay una ordenación
por cuenta propia, cuando además el trabajo se presta en el seno de la
empresa familiar que paga al Ingeniero con independencia de los resultados de
la actividad, satisfaciendo una cantidad fija mensual a modo de sueldo, y siendo
la ordenación de los medios materiales y humanos realizada por la propia
empresa constructora).
Por otro lado la LIRPF no vincula la existencia de
rendimientos del trabajo a la existencia de contrato de trabajo o alta en la Seguridad
Social, sino a la propia actividad desarrollada. B.
Resoluciones Administrativas.
Resolución de TEAC 15/10/2004 señala que el criterio determinante
de la existencia de la actividad profesional por contraposición al trabajo
dependiente, radica en la existencia de una organización autónoma,
con personal, medios y sede propios, no integrados en la estructura organizativa
ni económica de otras personas o entidades con las que se relaciona en
el proceso de prestación de servicios. Señalando además que
aun no existiendo el contrato de trabajo no por ello ha de excluirse la calificación
fiscal de rendimiento del trabajo.
Son muchas las
consultas a la DGT que responden que la inexistencia de relación laboral
no impide la consideración de rendimientos del trabajo, puesto que lo
único que se excluye son los rendimientos de actividades económicas,
y para que éstos existan es necesario la ordenación por cuenta propia
de medios de producción. C.
Conclusiones.
De lo expuesto anteriormente se deducen las siguientes conclusiones:
1. Los pagos efectuados al Ingeniero lo son en concepto de rendimientos del trabajo
sujetos a retención por parte de la Sociedad pagadora y debiendo ser declarados
por el Ingeniero como tales y no como rendimientos de actividades económicas.
2. En relación a las cuotas de IVA repercutidas
por el Ingeniero en sus facturas, hay que señalar que nos encontramos con
una operación no sujeta al ser calificada como prestación de servicios
por personas físicas en régimen de dependencia derivado de una relación
laboral, art. 7.5 de la Ley de IVA 37/1992 y por tanto no puede admitirse en la
sociedad Constructora la deducibilidad de las citadas cuotas repercutidas.
El
Tribunal de Justicia Europeo reconoce el derecho de las regiones autónomas
a fijar un tipo impositivo reducido
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reconocido el derecho, mediante
una sentencia del 6 de Septiembre, el derecho de las regiones a fijar un tipo
impositivo reducido en su territorio siempre que no reciban otras ayudas o subvenciones
del Estado para compensar su menor ingreso.
En la sentencia se indica que el Tratado prohíbe las ayudas públicas
que favorecen individualmente a determinadas empresas o produccciones, pero el
marco de referencia para apreciar si una subvencion es o no selectiva no tiene
que ser sólo del Estado sino que también puede ser una entidad territorial.
La sentencia se dictó en referencia al régimen fiscal de las Azores,
pero se entiende que puede servir de jurisprudencia para el concierto y convenio
fiscal del Pais Vasco y Navarra respectivamente.
El Ministerio de Economía y Hacienda, mantiene que el espíritu del
dictamen judicial es «plenamente» compartido por el Gobierno español,
si bien matizaron que «no es extrapolable a otros casos». Hacienda
subrayó que el recurso en tramitación sobre la rebaja del Impuesto
de Sociedades en las comunidades forales lo presentaron las autonomías
limítrofes y no el Gobierno central. Asimismo, fuentes del Tribunal de
Justicia de la UE incidieron en que esta decisión se refiere al régimen
fiscal de las Islas Azores y «sólo se aplica al caso de las Islas
Azores», por lo que no se puede extender al caso vasco.
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