¿Quién y cómo me devuelve el impuesto de mí hipoteca?

Esta semana nos hemos encontrado con una Sentencia del Tribunal Supremo, que incluimos en nuestra sección de jurisprudencia, en la que el Alto Tribunal da un giro radical a su jurisprudencia y determina que el impuesto de actos jurídicos documentados que grava la constitución de una hipoteca debe ser abonado por la entidad financiera que concede el préstamo y no por el cliente hipotecado.

La razón jurídica de esta decisión es la discrepancia existente desde hace tiempo entre la regulación del sujeto pasivo del impuesto que hace la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y la que hace, o hacía hasta ahora, el Reglamento.

Según el Artículo 29 de la Ley:

Por su parte, el Art. 68 del Reglamento reproduce la mención legal, pero añade:

Para no hacer extenso este comentario y entrar en profundidad en una Sentencia larga y compleja, diremos que el Tribunal Supremo analiza ambos preceptos y termina señalando que el artículo 68.2 del reglamento no tiene el carácter interpretativo o aclaratorio, sino que constituye un evidente exceso reglamentario que hace ilegal la previsión contenida en el mismo, ilegalidad que se declara en la Sentencia.

Al anularse la mención de que el sujeto pasivo es el prestatario, el Tribunal Supremo sostiene que el acto jurídico gravado por el impuesto es la constitución de la hipoteca, que es la que exige legalmente documento notarial e inscripción registral para ser eficaz; y siendo ello así, la hipoteca solo se expide y documenta en interés del banco; pues el prestamo puede vivir perfectamente sin garantía hipotecaria.

¿Y a partir de ahora qué?

Pues esa es, como se suele decir, "la pregunta del millón", especialmente tras la, llamémosle "marcha atrás", del Presidente de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, acordada en un tiempo record.

Por tanto, es precipitado hacer afirmaciones sobre las consecuencias, especialmente de alcance temporal, de la Sentencia, pero lo cierto es que los afectados, es decir, los hipotecados, van a intentar reclamar, como es lo lógico, la devolución de unas cantidades que, según esta Sentencia del Tribunal Supremo, nunca debieron haber abonado.

Para ello, la primera vía, y más inmediata, es la de reclamar a la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma la devolución de las cantidades ingesadas por el contribuyente, por la vía de ingresos indebidos pues, tal y como señala la Sentencia, se ha ingresado un impuesto por quien no era sujeto pasivo del mismo, y con base en un precepto declarado nulo.

El limite de esta vía es el de los últimos cuatro años, que es cuando prescriben los impuestos; por lo que, en principio, sólo sería aplicable las hipotecas firmadas en los últimos cuatro años.

¿Y si mí hipoteca tiene más de 4 años?

Aquí la respuesta ofrece más debate.

Para entidades como la OCU, FACUA, o GESTHA; y también para el Letrado que suscribe este Comentario, sí sería posible reclamar la devolución de este impuesto en hipotecas de más de cuatro años porque el Tribunal Supremo declara nula la norma y la declaración de nulidad no prescribe. Además, la nulidad implica que la norma declarada nula no existe en derecho y no puede producir efectos jurídicos, por lo que el hipotecado debe ser repuesto en la situación que tenía antes de aplicarse la norma nula.

Sin embargo, en este caso el camino de reclamación se presume mucho más tortuoso, porque habría que dirigir la reclamación previa al banco en cuestión, como se ha procedido con las cláusulas suelo o el resto de gastos hipotecarios; y dado que las entidades ya han mostrado su escasa predisposición a devolver las cantidades voluntariamente; se auguran miles de demandas por la vía civil que deberán ser resueltas por los Juzgados y Tribunales, con la consiguiente demora temporal e incremento de gastos para los afectados.

Además, señalar que las entidades bancarias sostienen, sin embargo, que la obligación de que sean ellas las que abonen el impuesto es solo a partir de ahora y que la sentencia no tiene efecto retroactivo porque ellas han cumplido siempre con la normativa tributaria vigente encada momento y que, en todo caso, debe ser la Hacienda Pública la que devuelva el dinero abonado por los hipotecados.

Y por si el "revuelo"; era pequeño, el 19 de Octubre, apenas tres días después de dictarse la Sentencia, el Presidente de la Sala 3ª del tribunal Supremo, el Magistrado D. Luis María Díez-Picazo Giménez, ha tomado una decisión que transcribimos en su integridad:

Esta decisión del Presidente del Supremo, cuando menos sorprendente, por la premura y por el momento en qie se adopta, ha añadido "pimienta" a la polémica, porque ha suscitado muchas dudas respecto a qué va a pasar ahora.

Por tratar de arrojar un poco de luz diremos que, jurídicamente, la Sentencia de la Sección 2ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo es firme de pleno derecho. Ahora bien, la decisión del Presidente de la Sala pretende, con el fin de unificar la jurisprudencia del Tribunal en esta materia y evitar que las distintas Secciones puedan dictar sentencias contradictorias, que algunos de los recursos de contenido similar que queden pendientes sean resuletos por el Pleno de la Sala, es decir, por los 33 Magistrados que la componen, de modo que el criterio adoptado sea uniforme y para todas las Secciones.

Sin embargo, aunque la decisión del Presidente de la Sala pretenda que la jurisprudencia sobre esta cuestión sea uniforme, la forma y el momento en que se ha adoptado no despeja las dudas suscitadas respecto a si finalmente el Alto Tribunal enmendará la plana a la Sección que ha dictado la Sentencia y modificará el criterio; pues esta posibilidad es la que sobrevuela en la opinión pública desde que se conoció el comunicado del Presidente de la Sala que hemos transcrito.